Una oportunidad para regular eficazmente el teletrabajo
La pandemia ha forzado el trabajo a distancia y evidenciado la falta de cultura estratégica en las empresas y la insuficiencia de la normativa
Recientemente se ha cerrado la consulta pública previa a la elaboración de un proyecto normativo consistente en “la modificación y elaboración de las condiciones para prestar trabajo por cuenta ajena a distancia”. Si bien esta consulta del Ministerio de Trabajo y Economía Social de España no ha tenido por objeto exclusivo el teletrabajo, no cabe duda de que ha estado pensada, sobre todo, para esta concreta forma de organización del trabajo.
El teletrabajo ha venido siendo una práctica poco extendida en España, pero la pandemia del Covid-19 ha precipitado un trabajo en remoto de, en y para la emergencia que, en algunos casos, puede haber generado y potenciado las peores prácticas (preexistentes) jurídico-laborales. Salvo en concretos sectores o empresas donde la negociación colectiva o políticas internas empresariales lo venían regulando exhaustivamente, ha quedado al descubierto una escasa preparación y cultura estratégica y una poca efectividad y/o insuficiencia reguladora legal del teletrabajo. Por tanto, si se quiere dar una respuesta normativa tanto protectora como eficiente al reto del teletrabajo, son múltiples las cuestiones a abordar y ponderar.
Desde el punto de vista del trabajador deberían reforzarse, por un lado, sus principios de voluntariedad y reversibilidad; y, por otro, la garantía de igualdad de trato en las condiciones de trabajo, debiéndose poner especial atención en el impacto de género.
En concreto, desde esta garantía de igualdad de trato, pueden distinguirse tres vertientes:
Una primera vertiente sería la de los derechos individuales no fundamentales del trabajador. Así, pueden destacarse: la retribución (incluyendo la compensación de gastos); la promoción y la formación profesional; la jornada de trabajo y los tiempos de descansos; los derechos de conciliación entre la vida familiar-privada y profesional, y la prevención de riesgos laborales (en especial, pero no solo, la fatiga física y visual, el riesgo de aislamiento y el tecnoestrés) con reforzamiento de la implementación de medidas de derecho a la desconexión (digital).
Como segunda, tres derechos fundamentales de carácter individual: el derecho a la intimidad; el derecho a la protección de datos personales, y el derecho al secreto de las comunicaciones.
Finalmente, y como tercer aspecto, no deben olvidarse los derechos con una naturaleza o marcada vertiente colectiva: la libertad sindical; el derecho de huelga; el derecho de negociación colectiva, y el derecho a emprender medidas de conflicto colectivo. Ahora bien, desde una perspectiva empleadora no debería –o al menos pensamos que no debería– repudiarse o minimizarse la necesidad de regular exhaustivamente el teletrabajo.
Desde esta perspectiva, debería establecerse unas normas más claras y específicas sobre las condiciones del contrato de trabajo en el teletrabajo. Y, específicamente, resulta prioritario abordar los límites del control del empleador al teletrabajador, ya sea para verificar el efectivo cumplimiento de la prestación laboral, para evitar la pérdida y/o robo de información o datos (incluso sensibles y/o confidenciales) como para garantizar derechos (fundamentales) del trabajador y de terceros. Se trata, por tanto, de fomentar y garantizar la productividad, así como aumentar la seguridad jurídica.
Además, una nueva normativa del teletrabajo debería ayudar a garantizar mejor una competencia en las mismas condiciones en el mercado y promocionar una competitividad y eficiencia económica no basada en la degradación de las condiciones de trabajo. En definitiva, fomentar y proteger directa o indirecta y realmente la libertad de empresa. En todo caso, el proyecto normativo no debería obviar una realidad bien extendida y que el lector puede conocer por terceros o, incluso, en primera persona: la utilización de los dispositivos móviles personales (ordenadores, móviles, tabletas, etc.) para fines profesionales.
Esta práctica –conocida como Bring Your Own Device (BYOD)– viene mereciendo especial atención en materia de ciberseguridad y protección de datos personales; sin embargo, para la normativa laboral española es, hasta la fecha, una gran desconocida. La razón es sencilla: tradicionalmente el trabajo por cuenta ajena implicaba y era reconocible, entre otros elementos, por la ajenidad en los medios, es decir, el empleador es quien los (debe) subministra(r).
Sin embargo, la disminución drástica de los costes de los medios tecnológicos, entre otros factores, ha facilitado su uso mixto (para el trabajo y para la vida extraprofesional). Asimismo, el criterio de dependencia (y no el de ajenidad y, en particular, el de ajenidad en los medios) ha devenido uno de los elementos más potentes para identificar el contrato de trabajo.
Una nueva normativa de teletrabajo no debería eludir los riesgos específicos jurídico-laborales existentes tanto para trabajadores como para empleadores en el BYOD. Así, entre otros aspectos, deberían ser objeto de regulación: los límites de la facultad de control del empleador en el BYOD para evitar vulneraciones de derechos fundamentales del trabajador y terceros; el refuerzo de las medidas para el derecho de la desconexión, y la obligación de compensar específica y adecuadamente por los gastos del trabajador en el BYOD –con independencia de que existan tarifas planas, pues el enriquecimiento injusto del empleador existe igualmente–.
En cualquier caso, tampoco debería olvidarse el eventual papel regulador que podría desempeñar la negociación colectiva sectorial, así como la incidencia de la cultura de la gestión laboral de las personas.
El reto regulador no es menor y deberán encontrarse puntos de equilibrio entre la efectiva protección y la (deseada) flexibilidad. Sin embargo, puede existir ahora cierto consenso y concienciación de la necesidad reguladora por parte de los operadores jurídicos. No debería desaprovecharse la oportunidad de regular mejor el teletrabajo ni tampoco los específicos aspectos jurídico-laborales del BYOD.
Oriol Cremades Chueca es Investigador de Esade Law School