¿Puede mi empresa despedirme después de haberme incluido en un ERTE?

Las empresa tiene la obligación de mantener el empleo durante seis meses, aunque hay excepciones

Cartel que anuncia el cierre de un bar en Madrid, el pasado mes de marzo.
Cartel que anuncia el cierre de un bar en Madrid, el pasado mes de marzo. NurPhoto via Getty Images

La ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ha defendido este miércoles la eficacia de los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) a la hora de frenar la destrucción masiva de puestos de trabajo a causa del coronavirus. Díaz ha insistido en que estos procedimientos están amortiguando el impacto de la pandemia sobre el mercado laboral en España y todo ello, afirma, gracias a que los trabajadores que han experimentado una reducción de jornada o una suspensión de contrato "siguen dados de alta en la Seguridad Social, con el compromiso de permanencia de seis meses".

Lo cierto es que el real decreto-ley de medidas extraordinarias en el ámbito laboral, aprobado por el Gobierno el pasado 17 de marzo, obliga a las empresas que se acojan a un ERTE a "mantener el volumen de empleo" que tienen actualmente, durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad. El Gobierno puso en marcha esta salvaguarda para compensar las ventajas aparejadas a estos expedientes urgentes, principalmente por el ahorro que suponen en costes laborales y seguros sociales. No obstante, la norma no deja claro qué significa exactamente "mantener el empleo".

Despidos objetivos

El Ejecutivo matizó a principios de semana, mediante un nuevo decreto-ley, que el compromiso que afecta a las compañías que han solicitado un ERTE "debe entenderse como la voluntad de la empresa de mantener el empleo desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el Covid-19".Es decir: que se ha dejado de hablar de "compromiso" y se empieza a manejar un término mucho más relativo como es la "voluntad". ¿Quiere decir, entonces, que la salvaguarda no opera ya como una obligación para las empresas?,

Adrián Todolí, profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad de Valencia apunta que, en realidad, la supuesta rectificación del Gobierno no es más que una interpretación no vinculante contenida "fuera del cuerpo normativo" del decreto, mientras que el compromiso de mantenimiento del empleo sí que figura dentro de la ley (como una disposición transitoria).En conclusión, desde su punto de vista, las compañías que han solicitado un ERTE por fuerza mayor siguen teniendo prohibido hacer despidos colectivos o individuales por causas económicas, organizativas técnicas o de producción, durante seis meses.

Según Todolí, esta prohibición no solo opera en favor de los empleados que hayan experimentado un cese temporal o una reducción de jornada, sino que debe aplicarse al conjunto de la plantilla. Lo contrario (explica) supondría "blindar" los a los trabajadores afectados por el ERTE "por encima" de los que continuaron en activo durante la crisis, incurriéndose así en una discriminación.Eso sí,reconoce que las empresas podrían llevar a cabo despidos puntuales que no se encuadren exactamente en las causas económicas u objetivas que hay detrás de este tipo de procedimientos, como por ejemplo las bajas voluntarios o los disciplinarios debidamente justificados.

Contratos temporales

Otra de las dudas razonables que plantea la salvaguarda de empleo es la relacionada con las empresas de  trabajo temporal o dedicadas a actividades como el turismo, que requieren de constantes ajustes de plantilla. ¿Tendrán que mantener en nómina a empleados que no necesitan?

La ley (esta vez sí, de manera clara) establece que la obligación del empresario no se entenderá incumplida cuando el "contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto". En esta línea, el abogado laboralista Alex Santacana, socio de Roca Junyent, subraya que los trabajadores temporales podrán ver extinguidos sus contratos antes de que pasen seis meses siempre y cuando sus no sean fraudulentos o carezcan de una causa clara, pues en ese caso, "la no renovación podría ser considerada como un despido improcedente".

Consecuencias del incumplimiento

Al igual que ocurre con la salvaguarda, la normativa aprobada tampoco define exactamente cuáles serían los efectos de un posible incumplimiento. Para Andrián Todolí la primera consecuencia, y más obvia, sería que la empresa tendría que devolver a la Seguridad Social todas las cotizaciones y salarios que dejó de pagar durante el ERTE. Este contundente castigo podría aplicarse, según Todolí, independientemente de que el despido haya afectado a una sola persona o toda la plantilla. Sin embargo, ve posible que los tribunales realicen una interpretación distinta "por razones de proporcionalidad" y acuerden que se proceda solamente al reintegro de las ayudas recibidas por cada uno de los trabajadores despedidos.

Por su parte, Santacana indica que otra consecuencia de incumplir el compromiso sería la improcedencia del despido, lo que obligaría al empresario a elegir entre readmitir al trabajador o pagarle una indemnización, en función de los años que lleve en la compañía. No obstante, el letrado descarta que estos despidos puedan ser considerados nulos, pues en principio la empresa no habría vulnerado ningún derecho fundamental del trabajador.

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