Un juez lleva al TC la norma que admite el despido por absentismo laboral

Un juzgado de Barcelona solicita la evaluación de esta regulación

despido procedente
Fachada del Tribunal Constitucional en Madrid.

El despido objetivo por absentismo podría desaparecer de la legislación española y será el Tribunal Constitucional (TC) el que lo decida. El pasado 27 de julio el Boletín Oficial del Estado (BOE) publicó la decisión de este tribunal de admitir a trámite una cuestión de inconstitucionalidad presentada por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona. Dicho recurso solicita que los magistrados del Constitucional se pronuncien acerca de si la regulación del despido por absentismo en España es lícita o no. Y en el caso de resultar contraria a la Constitución debería desaparecer de la normativa laboral.

En concreto, el Juzgado barcelonés solicita que el Constitucional se pronuncie sobre si el despido por absentismo contraviene los artículos de la Carta Magna número 15 –que garantiza la integridad física y moral–; el 35.1 –que recoge el derecho al trabajo, libre elección de oficio y a una remuneración suficiente sin discriminación por sexo–; y el 43.1, que recoge el derecho de protección a la salud.

El despido por absentismo está regulado en el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores. Permite al empresario extinguir el contrato de un trabajador por causas objetivas (con una indemnización de 20 días por año trabajado y un máximo de una anualidad), ante faltas de asistencia al trabajo, que aunque estén justificadas sean intermitentes. Si bien estas ausencias deben alcanzar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No obstante, para justificar un despido por absentismo la ley excluye que computen las ausencias por huelga legal; por actividades sindicales; accidente de trabajo; cualquier baja relacionada con la maternidad; permisos y vacaciones; bajas por enfermedad o accidente no laboral cuando dure más de veinte días consecutivos; las derivadas por violencia de género acreditadas; o las ausencias por tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Esta regulación se endureció, además, en la pasada reforma laboral de 2013, con la intención de facilitar a la empresa la utilización de este tipo de despido. Si bien, distintas fuentes jurídicas consultadas aseguran que en la práctica, no es nada común que los empresarios recurran a esta modalidad de despido.

“El cómputo de las ausencias es extraordinariamente complicado, lo que hace que rara vez salga adelante”, aseguran estas fuentes. De hecho, recientemente, el Tribunal Supremo tuvo que unificar doctrina en torno al cómputo de las faltas para justificar estos despidos. En su sentencia –donde reiteraba lo fallado en diciembre de 2010– indicaba que los cuatro meses han de computarse de fecha a fecha, no por meses naturales.

Si el Constitucional decidiera que el despido por absentismo es contrario a los derechos fundamentales consultados por el Juzgado de Barcelona, podría anular directamente la regulación de este tipo de extinción laboral. Aunque no parece que la resolución del Constitucional vaya a ser pronta, dado que no es probable que esta cuestión se considere como urgente.

En cualquier caso, si el despido por absentismo desapareciera de la normativa laboral, las empresas podrían utilizar otra vía para extinguir el contrato de un trabajador con elevadas ausencias reiteradas injustificadas. Lo explica el socio del Área Laboral de Pérez-Llorca, Daniel Cifuentes: “Si el Constitucional llegase a anular el despido por absentismo, el empresario podría recurrir al artículo 52.1.a que justifica un despido objetivo por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva”.

Asimismo, Cifuentes explica que si se anulara este despido, los trabajadores afectados, que hayan sido objeto de una extinción objetiva por absentismo, podrían llegar a reclamar en los tribunales la responsabilidad patrimonial del Estado.

Datos estadísticos y aval del TJUE

  • La tasa de absentismo, que mide el porcentaje de horas no trabajadas (sin contar vacaciones, festivos ni suspensiones de empleo) respecto a la jornada pactada efectiva marcó el pasado año un máximo histórico del 5%. Esto costó a las arcas públicas, a las empresas y a la propia economía del país un total de 76.449 millones de euros, un 10,5 más%, según el último Informe Adecco sobre absentismo.
  • El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha avalado la actual regulación de este tipo de despido, incluso cuando las faltas están derivadas de una discapacidad. El TJUE indicó que en ese caso la legislación española “supone una discriminación indirecta contra las personas discapacitadas” aunque “dicha discriminación podría estar justificada si persigue la finalidad legítima de combatir el absentismo y no va más allá de lo necesario”. Corresponde a los tribunales nacionales definir este último punto. De hecho, en el caso fallado por el TJUE , el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha ha terminado estimando nulo el despido del trabajador, que cumplía los requisitos para el despido por absentismo pero cuyo origen de las bajas era su discapacidad.
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