El control de las inversiones extranjeras directas en la Unión Europea
Los actores internacionales en el sector de M&A deberán estar atentos a su implementación en la práctica
El pasado 21 de marzo se publicó el Reglamento (UE) 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión (el Reglamento).
La inversión extranjera directa (IED) contribuye al crecimiento económico de la Unión Europea (UE), fortalece su competitividad y permite la apertura de nuevos mercados, entre otros factores positivos para la buena marcha de la economía. La UE es uno de los mercados más liberalizados del mundo tanto para la recepción de IED (inbound) como en el régimen de IED en Estados no miembros (outbound). De hecho, hasta la aprobación del Reglamento la UE no contaba con ningún mecanismo a escala comunitaria para el control de la IED recibida, mientras que los principales actores internacionales sí cuentan con estos mecanismos.
Esta desigualdad entre los diferentes actores internacionales ha sido objeto de un intenso debate en el seno de la UE, principalmente en relación con la IED realizada en sectores estratégicos por empresas radicadas en terceros Estados que no tienen un régimen de reciprocidad con las empresas comunitarias o cuando el comprador, directa o indirectamente, está bajo el control de un gobierno extracomunitario o financiado por este. Ante esta desigualdad, que deja en desventaja a las empresas e inversores europeos que no tienen un tratamiento recíproco en terceros países, Bruselas ha tomado cartas en el asunto.
El propio Reglamento reconoce que el marco para el control de las IED debe ofrecer los medios para hacer frente a los riesgos de una manera global y permitir evaluar las posibles amenazas derivadas de cambios significativos en la estructura de propiedad o las características específicas de los inversores extranjeros.
En este contexto, el Reglamento establece un marco para el control, por motivos de seguridad u orden público, de la IED y define un mecanismo de cooperación comunitaria a fin de evitar la elusión de dicho control. No obstante, conviene recalcar que la facultad de controlar la IED es única y exclusiva de los Estados miembros. Son estos quienes deben decidir si adoptan mecanismos de control en su territorio y, en caso de adoptarlos, será el Estado miembro que reciba la IED quién en última instancia decidirá si autoriza o condiciona dicha inversión.
Asimismo, estos mecanismos de supervisión deben cumplir una serie de requisitos establecidos en el Reglamento. En particular, deben proteger la información confidencial facilitada, ser transparentes, no discriminar y especificar las circunstancias que deben concurrir para iniciar un control, los motivos de este y el procedimiento a seguir. También se prevé un sistema de observaciones por parte de los Estados miembros y dictámenes de la Comisión que, si se implementa adecuadamente, puede convertirse en una buena herramienta de colaboración entre los Estados miembros, así como en una eficaz herramienta de política exterior común.
Es de destacar que dicho sistema permite realizar observaciones y emitir dictámenes incluso cuando una determinada inversión no esté inicialmente sometida a control con la consiguiente inseguridad jurídica que conlleva.
No obstante, las observaciones y dictámenes no son vinculantes, salvo que la Comisión emita un dictamen debido a que una IED afecte a proyectos o programas de interés para la Unión, en cuyo caso, si el Estado miembro se aparta del criterio de la Comisión, deberá facilitar una explicación a esta.
Por otra parte, el procedimiento de control debe estar estrictamente limitado a motivos de seguridad u orden público. En este sentido, a los efectos de determinar si una inversión concreta puede afectar a la seguridad o al orden público, se tendrán en cuenta los efectos potenciales de la IED en: las infraestructuras críticas —ya sean físicas o virtuales—; las tecnologías críticas y productos de doble uso; el suministro de insumos fundamentales; el acceso a información sensible o la capacidad de control de dicha información; o la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación.
Igualmente, el propio Reglamento establece que, especialmente, se podrán tener en cuenta si el inversor está, directa o indirectamente, controlado o financiado por el gobierno de un tercer país; si el inversor ya ha participado en actividades que afecten a la seguridad o al orden público; o si existe un riesgo grave de que el inversor ejerza actividades delictivas o ilegales.
Queda aún por ver cómo se implementa este procedimiento en la práctica. No obstante, el hecho de mencionar expresamente como factor de control que el inversor extranjero esté, directa o indirectamente, controlado o financiado por el gobierno de un tercer país parece ser toda una declaración de intenciones. En consecuencia, los actores internacionales en el sector de M&A deberán estar atentos a la implementación en la práctica de las disposiciones del Reglamento, así como a la especial casuística que puedan generar.
Francisco Martínez Boluda y Abel Baselga Castells, abogados de Uría Menéndez