El actual permiso de paternidad no es contrario al principio de igualdad

El trato dispar solo es infracción cuando introduce diferencias entre situaciones consideradas equivalentes y sin que esté justificado

El actual permiso de paternidad no es contrario al principio de igualdad
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Hace unos días nos despertábamos con la noticia de que el Tribunal Constitucional desestimaba el recurso de amparo presentado por un padre y la asociación Plataforma por permisos iguales e intransferibles de nacimiento y adopción (PPiiNA) contra una sentencia del TSJ de Madrid, que denegaba que el permiso de paternidad fuera equiparable a las 16 semanas previstas para el de maternidad, como solicitaba el recurrente.

Concretamente, el Pleno del Tribunal Constitucional dictaba sentencia el pasado 17 de octubre de 2018, en la cual afirmaba que la diferente duración de los permisos por maternidad y por paternidad no lesiona el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE”.

Dicha Sentencia ha causado un gran revuelo, y ello, porque desde hace algún tiempo, el Derecho de Familia viene ocupando un lugar importante en el debate político y social debido, principalmente, a los permisos de maternidad y de paternidad. La reciente ampliación a cinco semanas de este último confirma una tendencia hacia la equiparación de ambos permisos, lo que contribuye a avanzar en la igualdad real y efectiva de hombres y mujeres. Pero hasta que dicha equiparación se haga realidad, quizás en los próximos años, el Tribunal Constitucional manifestaba que no es discriminatorio, ni contrario a la igualdad de todos ante la ley, que el permiso de paternidad sea inferior al de maternidad.

En efecto, explica la Sentencia que “la atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón”.

Estas afirmaciones siguen la Doctrina del Tribunal Constitucional relativa a que el principio de igualdad no exige en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable.

Para analizar si efectivamente se ha incurrido en una discriminación, el Tribunal Constitucional ha acudido a su Sentencia nº 75/2011, de 19 de mayo, en la que ya declaraba que la “finalidad primordial” del permiso de maternidad es “la protección de la salud de la mujer trabajadora durante el embarazo, el parto y puerperio”, mientras que el permiso de paternidad persigue la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, así como la corresponsabilidad de los padres en el cuidado de los hijos, por lo que “la protección laboral y de seguridad social dispensada en el supuesto de parto es diferente en atención a que se trate de la madre o del padre”.

Esta diferencia unida al hecho de que “la maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas”, que sólo afectan de manera natural y obligatoria a las mujeres, lleva al Tribunal a afirmar que “las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre”, precisamente porque el hombre no puede experimentar físicamente la maternidad, el embarazo y el parto.

No obstante, recuerda el Tribunal que nuestra regulación permite que la madre pueda ceder al padre parte de su permiso de maternidad. Concretamente, de las dieciséis semanas reconocidas a la madre, ésta tiene que destinar a su recuperación física seis semanas desde el momento del nacimiento, pudiendo ceder las restantes diez semanas al padre.

En esta misma línea, el Tribunal Constitucional también acude a la interpretación de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las que se declara, entre otras cuestiones, que “la trabajadora que haya dado a luz o en período de lactancia se encuentra en una situación específica de vulnerabilidad” que justifica el disfrute de un permiso de maternidad.

No obstante, según señala el propio fallo judicial, “el establecimiento de un permiso de paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de derecho internacional que obligue a España”, aunque actualmente ya existe una propuesta de Directiva 2017/0085 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional los progenitores y de sus cuidadores, que pretende dotar de un permiso de paternidad no inferior a diez días. De lo cual se desprende que ya con la anterior regulación de 13 días de permiso de paternidad, España superaba los mínimos propuestos por la Unión Europea.

Por otro lado, la sentencia alude a la decisión de ampliar la duración del permiso de paternidad atendiendo a otras cuestiones, lo que “no significa que la regulación legal precedente y actual, que establece una duración del permiso y la prestación por paternidad inferior a la del permiso y la prestación por maternidad, sea por ello contraria al derecho de igualdad ante la ley”.

Por último, es importante reseñar que la sentencia comentada cuenta con un voto particular, emitido por la magistrada María Luisa Balaguer, en el que critica que la diferente duración de los permisos “generan un efecto de desincentivo en quien contrata que solo afecta a las mujeres, y que, por tanto, incide en la perpetuación de la discriminación laboral”. La magistrada lamenta que el TC “ignore el efecto claro de discriminación indirecta de las mujeres, asociado al hecho de la maternidad”.

En conclusión, el Tribunal Constitucional continúa acudiendo a su clásica teoría sobre la desigualdad biológica, y ha dejado escapar una buena oportunidad para la equiparación de hombres y mujeres en el terreno laboral. Y ello porque mientras que los hombres continúen disfrutando de un permiso de paternidad menor que el de las mujeres, las empresas seguirán prefiriendo contratarlos a ellos frente a ellas, lo cual, solo contribuye a perpetuar el rol de madre cuidadora y ama de casa, padre trabajador y sustento económico de la familia.

Tania Pose Insua es abogada de familia y laboral en ABA Abogadas

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