El gran lío de la tributación de los préstamos hipotecarios

El Supremo actúa con prudencia al decidir aclarar la cuestión, pero la doctrina del fallo es correcta

La sentencia de 16 de octubre de 2018 ha dado un giro copernicano a la doctrina de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (TS) sobre la tributación de los préstamos hipotecarios. Ello significa que el otorgamiento de estas escrituras públicas está gravado con un tributo del 0,5% –salvo que la Comunidad Autónoma haya aprobado un tipo diferente, estando, en la mayoría, en el 1%–, que se aplica sobre el capital garantizado con la hipoteca. Hasta aquí llegan las certezas. Las dudas se han planteado en relación con el sujeto pasivo, esto es, quién es el obligado al pago del tributo: el banco o el prestatario, mayoritariamente particulares. La ley del tributo tiene una redacción confusa, con una referencia a las personas en cuyo interés se expidan los documentos, que opera como cláusula residual. Por su parte, el artículo 68 de su Reglamento aclara, expresamente, que el sujeto pasivo, en estos casos, es el prestatario.

Ante este panorama normativo, la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo se había inclinado por considerar que era el prestatario. Sin embargo, la sentencia mencionada cambia dicho criterio, rectificando su doctrina anterior, para entender que es el banco. Como argumento principal, se defiende que el sujeto en cuyo interés se formalizan las escrituras es el acreedor hipotecario, esto es, el banco, “pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues esta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad”.

Para entendernos, lo que se viene a decir es que, cuando se otorga una escritura pública de una hipoteca, el interesado en que así se haga y, por ello, obligado tributario, es el sujeto a quien dicha hipoteca le otorga derechos. Y es evidente que no es otro que el banco, acreedor hipotecario que puede dirigirse contra el inmueble en caso de impago del préstamo.

A nuestro juicio, esta tesis es de todo punto correcta, ya que acudir, como se hacía anteriormente, al concepto de “adquirente del derecho” –también mencionado en la Ley junto al de interesado–, para determinar el sujeto pasivo, es muy discutible en esta clase de escrituras. Y ello ya que, en un préstamo con garantía hipotecaria, existen dos adquisiciones: la del prestatario, que adquiere lo prestado, y la del banco, que adquiere un derecho real. Esto es, el criterio del “adquirente” es insuficiente para definir el sujeto pasivo en tales escrituras, porque puede referirse a cualquiera de los dos. Por ello, creemos que es preferible tomar el concepto de “interesado”, también utilizado en la ley, que sí apunta, claramente, hacia una de las dos partes, que no es otra, como hemos dicho, que el acreedor hipotecario.

A ello deben sumarse otros argumentos, también empleados por la sentencia, como que el hecho imponible depende de que el documento sea inscribible, lo que solo sucede en la medida en que incorpora una hipoteca, no un mero préstamo. Ello revela que lo esencial, a efectos tributarios, es la existencia del derecho real. O, en la misma línea, que la base imponible se fije por referencia al capital garantizado. Lo cual pone de manifiesto que, desde un punto de vista tributario, resulte irrelevante quién sea el “adquirente” del préstamo y esencial quién aparezca como “interesado” en la inscripción de la hipoteca.

A efectos prácticos, esta sentencia abre la puerta a que los ciudadanos exijan la devolución de ingresos indebidos de los tributos satisfechos en los últimos cuatro años, que son los períodos no prescritos. Dichas solicitudes deben presentarse ante las Administraciones autonómicas, que son las encargadas de exigirlos. Respecto de los prescritos, las opciones pasan por presentar solicitudes de responsabilidad patrimonial de la Administración, que finalizarán con litigios de resultado incierto.

En todo caso, lo cierto es que, respecto de los períodos no prescritos, estamos seguros de que las Administraciones autonómicas, al proceder a la devolución de lo pagado indebidamente, practicarán, de forma simultánea, liquidación para exigir el tributo a los bancos.

La constatación anterior ha provocado, como era de esperar, una reacción airada de estos últimos, cuyas cotizaciones en Bolsa se han visto seriamente dañadas ante la responsabilidad que les supone esta nueva doctrina. Téngase en cuenta que son miles las hipotecas las que se suscriben cada año, por un valor agregado muy relevante. No obstante, la polémica no está cerrada, ya que la Sala de lo Civil del mismo Supremo mantiene el criterio opuesto. Tal vez por ello, aunque también por las repercusiones económicas de la nueva doctrina, el presidente de la Sala de lo Contencioso ha adoptado una decisión poco usual. Así, ha decidido someter los recursos que existen sobre la misma materia, al Pleno de la referida sala, ya que la sentencia que comentamos procede de su sección segunda. Dicho más sencillamente, parece que la doctrina, elaborada por los magistrados especializados en lo tributario, va a ser reexaminada por todos los de lo contencioso. Estamos seguros de que la decisión que se adopte estará fundada, exclusivamente, en razonamientos jurídicos. No cabe esperar otra cosa del alto tribunal, y no es sino un signo de prudencia el hacer un reexamen de una jurisprudencia con efectos económicos relevantes. En estrictos términos jurídicos entendemos, sin embargo, que ya se ha establecido la que creemos que es la doctrina correcta.

Javier Martín/ Jesús Rodríguez son Socios de F&J Martín Abogados y profesores de Derecho Financiero y Tributario de la UCM

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