Las incógnitas que deja la suspensión del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica

Los motivos para suspenderlo conllevan su anulación por incompatibilidad con la normativa europea

Recientemente, la ministra para la Transición Ecológica anunciaba la inminente suspensión temporal del Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica -IVPEE- como mecanismo para abaratar la factura que los consumidores domésticos españoles satisfacen, en un mes en el que el precio de la electricidad ha llegado a sus máximos anuales. Se trata también, sin duda, de una buena noticia para el conjunto de los productores de energía eléctrica, y, en particular, para el sector de las renovables, que atraviesa una etapa de reactivación y dinamización, después de superar los reajustes derivados del sorpresivo cambio de modelo retributivo en los años de la crisis.

Sin embargo, la suspensión del IVPEE no despeja las numerosas cuestiones que, desde su establecimiento, ha suscitado este impuesto y que han llevado a la mayoría de los afectados por su pago a reclamar ante los Tribunales las cantidades satisfechas ante la posibilidad de que se declare la ilegalidad de este gravamen.

Es más, el motivo esgrimido por el Gobierno para la suspensión -la necesidad de reducir el precio que satisface el consumidor final- corrobora la tesis de que nos encontramos no ante un impuesto directo, sino ante un impuesto indirecto, lo que conlleva necesariamente su anulación por incompatibilidad con la normativa europea sobre impuestos especiales que prohíbe que el legislador nacional grave un producto ya gravado por un impuesto especial salvo que se justifique que dicho tributo obedece a fines específicos, esto es, que tiene carácter finalista.

El IVPEE, que grava la producción eléctrica a un tipo del 7%, fue creado por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales para la sostenibilidad energética, que lo configuró, al menos nominal o formalmente, como un impuesto directo que tenía por objeto “la internalización de los costes medioambientales derivados de la producción de la energía eléctrica”, según se proclamaba en su Exposición de Motivos.

Desde su introducción, el IVPEE fue duramente cuestionado por los productores sobre la base de dos líneas de impugnación, la primera referida a su pretendida inconstitucionalidad, y la segunda, que apela a su eventual contradicción con el ordenamiento comunitario.

Recientemente, el Tribunal Constitucional cerraba la primera de las vías a través del Auto 20 de junio de 2018, que inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo planteó en enero en relación con ciertos preceptos de la Ley 15/2012 por considerar que el IVPEE podría vulnerar el principio de capacidad económica al gravar una manifestación de riqueza ya gravada por otro impuesto -el de Actividades Económicas o IAE- sin responder a una finalidad extrafiscal clara. Para el Tribunal, dado que la doble imposición solo prohíbe la duplicidad de tributación por los mismos hechos imponibles entre tributos estatales y tributos autonómicos y no entre aquellos y los tributos locales (como lo es el IAE), el único límite al doble gravamen derivaría de la prohibición constitucional de confiscatoriedad, que no se considera que exista en este caso.

Por tanto, en la actualidad, la única opción que resta a los productores es conseguir que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la norma española y su conformidad con la Directiva 2008/118/CE -que regula el régimen general de los impuestos especiales- y declare la ilegalidad del IVPEE por no cumplir los requisitos necesarios para que un impuesto sobre productos ya gravados por el impuesto especial armonizado sea compatible con éste. Esto es, exactamente, lo que ocurrió con el Impuesto Especial sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (el famoso céntimo sanitario); la Sentencia del tribunal comunitario de 27 de febrero de 2014 rechazó la compatibilidad del impuesto cuestionado por su falta de afectación a finalidades específicas, al entender que no basta para predicar el carácter extrafiscal de un impuesto que su recaudación financie el ejercicio de las competencias en materia de sanidad y de medioambiente, si no está afecto, por sí mismo, a garantizar la protección de la salud y del medioambiente.

Ahora bien, habrá de ser alguno de los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que están conociendo de las solicitudes de devolución planteadas por los productores quienes planteen la cuestión prejudicial comunitaria, pues el Tribunal Supremo, en el Auto de 10 de enero de 2018, consideró innecesario consultar al Tribunal europeo por no albergar dudas, según las propias palabras de la Sala, sobre la compatibilidad entre el IVPEE y el Impuesto Especial, porque el primero es un impuesto directo y el segundo indirecto de repercusión legal obligatoria.

No podemos compartir esta afirmación que se basa solo en el proclamado carácter directo del IVPEE que no se corresponde con su verdadera naturaleza. El IVPEE, pese a lo que afirme el Legislador, es un impuesto indirecto, porque (i) no tiene en cuenta ninguna de las condiciones especiales del sujeto pasivo; (ii) su base imponible no está constituida por la renta neta, como ocurre habitualmente en el caso de los impuestos directos, sino por los ingresos brutos percibidos por la producción e incorporación al sistema de la electricidad; (iii) su tipo de gravamen -el 7%- es único, como es propio de los impuestos indirectos; y (iv) aunque se trate de un elemento puramente anecdótico, lo gestión recaudatoria del impuesto la lleva a cabo la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Tributaria.

A lo anterior se añade el hecho de que, aunque no exista un mecanismo formal de repercusión del impuesto, lo cierto es que la aplicación del IVPEE ha encarecido el componente del precio de la energía de la factura eléctrica para todos los consumidores, como ha reconocido la Ministra en sus declaraciones. Prueba de ello es que el régimen retributivo de las instalaciones de producción de electricidad mediante energías renovables (en especial, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos) ha incluido expresamente este impuesto como coste de explotación que debe ser satisfecho por los consumidores del sistema eléctrico. Por tanto, sólo puede concluirse que el IVPEE es un impuesto más al consumo, que se añade al Impuesto Especial de la Electricidad.

Y no es compatible con este porque su finalidad es puramente recaudatoria y no extrafiscal, como ha reconocido el mismo Tribunal Supremo en diversos autos, en los que llega a afirmar que “ninguno de los elementos estructurales del IVPEE refleja la finalidad medioambiental proclamada para el mismo, porque, tratando de hacer frente a los daños causados al medio ambiente por las redes de transporte y distribución, grava de igual modo (de manera proporcional y sin ningún tipo de progresividad) a quienes utilizan esas redes intensivamente como a quienes las usan escasamente” (Auto de 19 de enero de 2018, entre otros). 

La situación expuesta determina que el anuncio de la suspensión del impuesto, aunque es desde luego una buena noticia para consumidores y productores, resulte insuficiente, no solo porque queda pendiente la concreción de en qué términos se va a producir esa suspensión (i.e. una moratoria, una rebaja del tipo, una exención), sino también porque no satisface la necesidad de certeza de los titulares de las instalaciones en relación con los importes satisfechos en los años anteriores, ni de los inversores en cuanto a los parámetros que deben ser tomados en consideración al establecer las previsiones financieras aplicables a los proyectos.

Téngase en cuenta que, desde 2016, año en que se produjo la entrada en vigor de las nuevas leyes de procedimiento administrativo, la exigencia de responsabilidad patrimonial al Estado por la aprobación de normas contrarias al Derecho de la Unión exige el agotamiento de la vía judicial interna (requisito que no existía cuando se anuló el céntimo sanitario), lo que ha abocado al conjunto de los productores, grandes y pequeños, a inicial un largo y costoso peregrinaje -que pasa por la Administración Tributaria, órganos económico-administrativos y Tribunales- para evitar que se perjudique su derecho a la indemnización en caso de que finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declare la ilegalidad del IVPEE.

Por otra parte, cualquier importe que grave los ingresos de las explotaciones impacta directamente en los modelos financieros de rentabilidad elaborados para cada instalación, por lo que la incertidumbre que crea una situación de suspensión temporal del impuesto, frente a su derogación definitiva, no resulta aconsejable para estimular la inversión en este mercado, tan activa en este momento. No olvidemos que en el sector energético tienen lugar transacciones muy complejas vinculadas al suministro, como son los cada vez más extendidos acuerdos bilaterales (Power Purchase Agreements o PPA por sus siglas en inglés), en los que intervienen no sólo el productor y el adquirente de la energía (u offtaker), sino también, como un elemento clave, la financiación, que lógicamente, se basa en las proyecciones financieras del negocio que toman en consideración los costes fiscales. Y si bien es cierto que, en el caso de las instalaciones que perciben retribución específica, esto es, aquellas a las que se les garantiza la percepción de una tasa de rentabilidad razonable, la supresión o no del impuesto debería resultar neutra al tratarse de un coste que se tiene en cuenta entre los parámetros del régimen retributivo, siempre será más conveniente contar con un modelo tributario estable y claro, respetuoso con el marco comunitario, que dé certeza a los planes de negocio de los titulares de las instalaciones. Más aún si ello permite rebajar el impacto fiscal en los consumidores.

María Guinot y Carlos Tallón son socia y asociado de CMS Albiñana & Suárez de Lezo.

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