La nueva ley de contratos públicos deja que desear
La normativa europea propone el pago directo a los subcontratistas por las Administraciones
Durante las últimas semanas, la nueva Ley de Contratos del Sector Público está pasando por los trámites legales para conseguir la aprobación de las Cortes Generales. Mediante esta ley se transpondrán al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Vale la pena señalar que, respecto a la transposición de la directiva, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en las citadas directivas a más tardar el 18 de abril de 2016. Por este motivo, la CE abrió un procedimiento sancionador a España, al haber incumplido el mandato de la UE.
La Directiva 2014/24/UE persigue tres objetivos principales: simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica, a través de un nuevo contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos, y fomente una mayor participación de las pymes. Un punto a destacar entre las medidas que la Directiva 2014/24/UE propone para fomentar la transparencia de la subcontratación, es que se permita el pago directo a los subcontratistas por las administraciones públicas. Así, en el apartado 3 del artículo 71 de la directiva se establece que: “Los Estados miembros podrán disponer que, a petición del subcontratista y cuando la naturaleza del contrato lo permita, el poder adjudicador transfiera directamente al subcontratista las cantidades que se le adeuden por los servicios prestados, los suministros entregados o las obras realizadas para el operador económico al que se haya adjudicado el contrato público (….)”. A este mecanismo jurídico concedido al subcontratista se le denomina acción directa, y ofrece un régimen especial de protección para determinados créditos nacidos de un contrato de obra.
Ahora bien, la acción directa no gusta a las administraciones públicas en España ya que no casa con la tradición jurídica administrativa, por lo que esta posibilidad no está actualmente contemplada en la vigente Ley de Contratos del Sector Público. El apartado 8 del artículo 227, Subcontratación, del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que: “Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos”. En cambio, con arreglo a la legislación civil, es posible que en determinados supuestos el subcontratista o el suministrador ejercite una acción directa contra la entidad adjudicataria que le permita cobrar la cantidad que le adeuda el contratista de las obras. En este sentido, el artículo 1597 CC establece que: “Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que este adeude a aquel cuando se hace la reclamación”.
Con respecto a la acción directa, en el texto del proyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público no aparece ningún precepto que permita el pago directo por la administración pública adjudicataria a los subcontratistas, como establece la norma habilitante recogida en el apartado 3 del artículo 71 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014. Por el contrario, el apartado 9 del artículo 213, Subcontratación del proyecto de Ley deniega esta posibilidad.
La nueva ley tampoco cambia nada del artículo 228 bis de la actual Ley de Contratos del Sector Público. El primer párrafo del artículo 215, Comprobación de los pagos a los subcontratistas del nuevo texto legal está redactado de la siguiente forma: “Las administraciones públicas y demás entes públicos contratantes podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, calificados como tales en el artículo 5, han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en los mismos”. El legislador continúa empleando el término podrán, por lo que esta norma jurídica seguirá siendo solo una norma habilitante para las administraciones públicas. En consecuencia, esta futura norma continuará adoleciendo de falta de eficacia práctica para controlar los plazos de pago de los contratistas a sus subcontratistas y proveedores.
En la tramitación de la nueva ley, el legislador debería adoptar medidas tendentes a controlar los plazos de pago de los contratistas principales con sus suministradores y subcontratistas y otorgar a estos una protección en el cobro de sus prestaciones que les garantice que puedan percibir sus contraprestaciones dentro del plazo máximo de 60 días naturales, computados desde la fecha de la realización de sus prestaciones, así como a efectuar varias modificaciones en el texto del artículo 214, Pagos a subcontratistas y suministradores, para facilitar la interpretación declarativa de esta norma jurídica. Para ello, el legislador debería modificar íntegramente dicho artículo, con objeto de corregir las posibles interpretaciones gramaticales erróneas de la norma y además adecuarla a la redacción del artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, como acertadamente ha propuesto el Grupo Parlamentario Socialista en sus enmiendas, para dejar meridianamente claro que los plazos de pago no deben superar los 60 días.
Además, el legislador debería promulgar un régimen sancionador que instaure la posibilidad de imponer sanciones económicas a los adjudicatarios en caso de incumplimiento de los plazos de pago legales con sus subcontratistas y proveedores. Asimismo, habría que incorporar al Derecho positivo español lo que establece el artículo 71.3 de la Directiva 2014/24/UE para que los subcontratistas puedan ejercer la acción directa y cobrar directamente de la Administración si el contratista principal no le paga en tiempo y forma.
Finalmente, recordemos que el apartado 7 del artículo 71 la Directiva dispone que: “Los Estados miembros podrán establecer en su Derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones más amplias en materia de pagos directos a los subcontratistas, disponiendo, por ejemplo, el pago directo a los subcontratistas sin necesidad de que estos lo soliciten”. Para el caso de España, este precepto debería ser aplicado, dada la especial problemática que existe en el ámbito de los pagos de los contratistas a subcontratistas, y la necesaria protección que requieren estos ante las condiciones de pago que deben soportar.
Pere Brachfield es profesor de EAE Business School.
