El investigador investigado
La Comisión Europea comunicó el pasado 23 de noviembre de 2015 la apertura de un expediente sancionador a España por entender que el modelo 720 sobre bienes y derechos situados en el extranjero podría vulnerar el Derecho comunitario en relación a su desproporcionado régimen sancionador y su imprescriptibilidad.
Conviene recordar el contexto en el que se diseñó el modelo 720 en 2012, año de aprobación de la última amnistía fiscal, y el paquete de medidas antifraude de la Ley 7/2012, momento en el que se combinaron dos reformas de signo contrario: una dura normativa antifraude combinada con una suave amnistía fiscal muy beneficiosa para los titulares de bienes y derechos ocultos.
Si hiciéramos referencia al dicho popular del palo y la zanahoria, la amnistía fiscal era la pretendida zanahoria para alentar a los titulares de patrimonios ocultos a aflorar con un mínimo peaje fiscal y el palo era la batería de medidas que esperaban el día después a los que se negaran a regularizar su situación, entre las que destacaba por méritos propios la declaración de bienes en el extranjero.
Ahora la Comisión ha comunicado, mediante carta remitida al Gobierno de España, que la primera queja presentada por un despacho de abogados (posteriormente ha habido otras) continúa su trámite. Esto constituye la primera fase del procedimiento sancionador, otorgándole un plazo de dos meses para responder y señalando que tratará de adoptar una decisión sobre el fondo de la cuestión en el plazo de 12 meses, lo que supondrá bien el archivo definitivo del expediente o bien el inicio del procedimiento de infracción si la contestación recibida no fuese satisfactoria. En este último supuesto, si España no elimina o modifica la normativa en cuestión, el asunto podría terminar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que previsiblemente tardaría varios años en pronunciarse.
La investigación de la Comisión, actualmente, se está centrando en los dos aspectos siguientes:
l Desproporcionalidad del régimen sancionador por no presentar el modelo en plazo o hacerlo de forma inexacta, incorrecta o con datos falsos. Las sanciones oscilan entre 5.000 euros por cada dato o conjunto de datos aportados de forma incompleta, inexacta o falsa, con un mínimo de 10.000 euros, que resultan desproporcionadas respecto a las aplicables en situaciones internas y que pueden superar el valor de los activos no declarados.
l La Comisión investiga además si la ampliación del plazo de prescripción es contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que solo justifica tal ampliación en casos relacionados con la lucha contra el fraude fiscal y la Administración tributaria no dispone de datos de los bienes en el extranjero.
En concreto, se analiza si puede vulnerar la normativa comunitaria la regulación que considera ganancia patrimonial no justificada el valor de los activos en el extranjero no declarados o declarados fuera de plazo, imputándose al último año no prescrito con sanción adicional del 150% (salvo que se pueda acreditar que se adquirieron con rentas declaradas o siendo no residente).
Son muchísimas las personas residentes que no presentaron el modelo 720 de 2012 a pesar de estar obligadas, bien por desconocimiento o por simple rebeldía, y nos consta que muchas de ellas se plantean cómo pueden regularizar su situación en España.
Presentar actualmente el modelo 720 fuera de plazo podría suponer que Hacienda llegue a confiscar los bienes y derechos situados en el extranjero sobre los que se informe voluntariamente (multa mínima de 1.500 euros, además de la cuota de IRPF hasta aproximadamente el 46% sobre valor bienes, más una sanción del 150% sobre dicha cuota), incluso aunque esos bienes y derechos procedan de periodos prescritos. Lo anterior resulta tan desproporcionado e ilógico que muchos de los incumplidores se plantean no presentar fuera de plazo el modelo 720, ya que la regularización bajo la normativa actual podría llegar a ser un suicido fiscal, y mantenerse a la espera de cómo pueda evolucionar este particular. Seguramente, entre un escenario y el otro existan alternativas intermedias que deberán analizar de forma particular los que se encuentren en esta encrucijada.
A estos efectos, resaltar que el inicio del procedimiento sancionador por la Comisión no supone la derogación automática de la normativa denunciada sino que esta sigue plenamente vigente y solo el TJUE tendría potestad para anularla en caso de considerar que no se ajusta al Derecho de la UE.
En cualquier caso, entendemos que el mero hecho de que la Comisión Europea haya decidido iniciar el procedimiento de infracción contra España constituye un buen argumento de defensa ante los tribunales españoles por los residentes a los que Hacienda haya aplicado las gravísimas consecuencias derivadas de incumplimiento, error u omisión en relación a la referida declaración.
Además, parecería razonable que en caso de que la Comisión Europea finalmente inicie el expediente sancionador, el fisco español se replantee la aplicación del régimen sancionador con toda su crudeza a los que regularicen su situación aunque sea declarando fuera de plazo.
Habrá que esperar para conocer las conclusiones de la Comisión Europea y la respuesta de España, pero pensamos que se terminará iniciando un procedimiento de infracción contra nuestro país por imponer una obligación informativa en términos tan exigentes y con un régimen sancionador tan duro.
En nuestra opinión, determinados preceptos del modelo 720 son claramente contrarios a la Constitución y al Derecho de la Unión Europea, por lo que urge la modificación de la actual declaración informativa, suprimiendo el régimen sancionador específico y el tratamiento de las ganancias patrimoniales declaradas fuera de plazo procedentes de ejercicios prescritos, de modo que se ofrezca una salida razonable y con las garantías jurídicas suficientes a los contribuyentes que quieran regularizar su situación y aflorar bienes y derechos en el extranjero y tributar sobre los mismos y sobre las rentas que generen.
Yago Martos es Socio Director del área Fiscal de Olleros Abogados