Fin de la teoría del vínculo para el consejero delegado

El pasado 24 de diciembre de 2014 entró en vigor la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Dicho cuerpo legal introduce una novedad especialmente relevante con respecto a la regulación de las remuneraciones de los administradores, al modificar, bajo la rúbrica Delegación de facultades del consejo de administración, el artículo 249.

La citada modificación establece que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad, el cual deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros.

Con respecto al contenido del contrato, la ley establece que en este habrán de especificarse todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

Sin embargo, el problema práctico que puede plantearse con la entrada en vigor de la Ley 31/2014 surge en los supuestos en los que un consejero delegado (o miembro ejecutivo del órgano de administración de la sociedad) mantenga también una relación laboral de alta dirección.

El problema práctico surge si un consejero delegado mantiene también una relación laboral de alta dirección

En este sentido, cabe recordar que el Tribunal Supremo viene declarando la incompatibilidad de los contratos de alta dirección con el desempeño de las funciones ejecutivas por parte de un cargo mercantil, quedando subsumidas las relaciones laborales especiales en las mercantiles (STS 29-9-2008, entre otras). Esto es conocido como la teoría del vínculo.

De prevalecer la relación mercantil sobre la laboral, existen tres efectos fundamentales que deben tenerse en cuenta: dejaría de aplicarse la legislación laboral, más tuitiva de los derechos del trabajador; la jurisdicción civil, la cual suele ser más lenta que la laboral, sería de aplicación a las controversias que pudiesen suscitarse entre las partes, y, evidentemente, el individuo perdería la protección que ofrece el real decreto de alta dirección para los casos de extinción de la relación laboral.

No obstante lo anterior, también es cierto que nuestro alto tribunal ha admitido en ocasiones la dualidad de retribuciones, con base en una y otra relación, e incluso la dualidad de relaciones jurídicas. Así, se permite la coexistencia del doble vínculo jurídico en determinados supuestos (por ejemplo, cuando se recoja en los estatutos de la sociedad o cuando se trate de un consejero durmiente o pasivo).

Por tanto, si bien la Ley 31/2014 es muy genérica en relación con el contenido del contrato del consejero, es evidente que en el caso del consejero delegado y alto directivo, dichas funciones deben quedar claramente pormenorizadas y especificadas en aras a evitar el efecto jurídico que acarrearía la aplicación de la citada teoría del vínculo.

Por ello, a la hora de formalizar por escrito el contrato mercantil que vincule al consejero delegado o figura ejecutiva afín con la sociedad deben determinarse las funciones que se realizarán en el desarrollo del cargo mercantil, lo cual pudiera resultar tarea difícil si este viene realizando también las funciones propias de una relación de alta dirección, ya que lo que se estará llevando a cabo es una descentralización de funciones en dos figuras jurídicas diferentes con similares tareas.

Desde esta perspectiva, cabrían dos escenarios: en el primero, si las funciones realizadas como alto directivo tuviesen que ser traspasadas globalmente al contrato mercantil, no cabría más alternativa que proceder a la extinción o suspensión de la relación laboral. En este marco, existirían tres implicaciones fundamentales: la búsqueda de una fórmula extintiva o de suspensión de la relación laboral, sabiendo que no todas ellas conllevan el abono de una indemnización; la posibilidad de pactar una indemnización mercantil para el caso de cese anticipado; se deberá proceder al encuadramiento en el régimen de Seguridad Social correspondiente.

Situándonos en un segundo escenario en el que las funciones del alto directivo no fueran traspasadas totalmente, se podría mantener ambas relaciones teniendo en cuenta los siguientes aspectos.

Primero, se deberá determinar que las funciones a desarrollar sean las propias de la alta dirección. Una vez delimitadas las mismas, bien pudiese pensarse que el desproveer al alto directivo de parte de sus funciones, con la correspondiente merma salarial que ello acarrearía, podría suponer una modificación sustancial de su relación laboral. Sin embargo, el hecho de que dicha modificación quede plasmada en el contrato mercantil supondría la existencia de un consentimiento expreso del trabajador, por lo que se estaría cumpliendo el procedimiento establecido el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Un segundo aspecto sería el relativo a la repercusión salarial que la duplicidad de relaciones jurídicas pudiese generar. En este sentido, el alto directivo podría encontrarse que, como consecuencia de la reducción de salario (en función del traspaso de sus funciones a su relación mercantil), la base salarial para el cálculo de la indemnización por despido se vea reducida. Para paliar este efecto, se podría redactar una cláusula indemnizatoria ad hoc en el contrato que regule su relación mercantil.

En definitiva, la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, podría suponer el fin de la teoría del vínculo tal y como la conocemos, clarificándose la diferenciación de figuras jurídicas y su compatibilización y, consecuentemente, propiciándose, en principio, una disminución de litigios. Para ello, las empresas y los altos directivos que, a su vez, vayan a desarrollar funciones ejecutivas como miembros del órgano de administración deberán suscribir acuerdos específicos que, en muchas ocasiones, supondrán un cambio radical en la estructura de sus relaciones jurídicas. Para ello se deberán adoptar las cautelas pertinentes en aras de evitar potenciales conflictos que pudiesen afectar al devenir de la sociedad.

Juan Alonso y Daniel Tojo son abogados de Dentons