Una profesión de riesgo

Nuestro legislador, en coherencia con las exigencias que se imponen desde la Unión Europea y el G-20 relativas a la necesidad de una mayor transparencia en la gestión de entidades mercantiles y de posibilitar la determinación de los responsables de tal gestión, viene produciendo distintas iniciativas legislativas, tendentes a velar por el correcto funcionamiento de los órganos de gobierno de las empresas españolas.

Así, bajo el principio de “cumplir y explicar” (conforme a la mayor exigencia, evolución de “cumplir o explicar”), se publicó recientemente la Ley de 3 de diciembre de 2014 por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, con la finalidad de mejorar los mecanismos de control interno de las empresas y procurar la segregación de funciones, deberes y responsabilidades dentro de las mismas.

Esta norma, en relación a la junta general de accionistas o socios, viene a reforzar su papel, admitiendo la posibilidad de que imparta instrucciones en materia de gestión y reservando su necesaria intervención en operaciones societarias de trascendencia como la enajenación de activos esenciales de la sociedad.

Pero donde pone el mayor acento la norma es en la regulación de los deberes y responsabilidades de los miembros del órgano de administración de las sociedades, procurando una constante presencia de éste en la vida societaria, estableciendo la obligatoria asistencia de sus miembros a sus reuniones y la necesidad de que el consejo de administración se reúna, al menos, trimestralmente. En definitiva, los administradores no podrán “ponerse de perfil” y deberán participar de forma activa –y asumir las responsabilidades inherentes– en la toma de decisiones afectantes a la vida de la sociedad por ellos administrada.

Así, la nueva regulación efectúa un detallado tratamiento de los deberes de los administradores, con especial énfasis en la determinación de posibles situaciones de conflicto de intereses que tanta problemática han generado, estableciendo mecanismos con los que se procura evitar que los administradores o personas a ellos vinculadas aprovechen en beneficio propio el crédito empresarial de la sociedad que administran.

Y tanto énfasis se pone en la supremacía del interés social sobre el propio del administrador, que el principio que recoge la norma y denomina como de “protección de la discrecionalidad empresarial” sobre el que se mantiene el criterio de que nadie debe ser responsable de errores estratégicos o de gestión si actuó de forma diligente, decimos que este principio quiebra en relación a decisiones del administrador que le pudieran afectar personalmente a él o a personas a ellos vinculadas, decisiones para las que, como cautela de salvaguarda del interés social, se establecen determinados mecanismos de autorización/dispensa, no de carácter general sino específicos para casos singulares.

"Resulta esencial combinar la diligencia propia del administrador y su actuación informada y diligente con un adecuado asesoramiento"

Debe ser destacado que el régimen de responsabilidad extiende sus efectos más allá de los propios miembros del órgano de administración de la sociedad. Así, tal régimen de responsabilidad se aplica igualmente a los “administradores de facto”, incluyendo a aquellas personas que sin ser formalmente administradores lo son “en la sombra”, a aquellos que tienen sus cargos caducados y ostentan el poder efectivo de la sociedad. También, parte de la doctrina ha incluido entre ellos a aquellos acreedores de la sociedad que por su ascendencia sobre la deudora llegan a ostentar un completo control, etc.

Y también el régimen de responsabilidad extiende sus efectos a las personas que tengan atribuidas las facultades de “más alta dirección” y a las personas físicas que se “cobijan” detrás de entidades jurídicas designadas como administradores formales (a las que representan para el desarrollo de sus funciones como tales), atribuyendo a ambos, persona jurídica y representante persona física, responsabilidad solidaria.

Esta responsabilidad, exigible por la propia sociedad –o sus socios o acreedores de forma subsidiaria– (acción social) o por los socios o terceros por los daños causados directamente a ellos (acción individual), prescribe a los cuatro años desde que las pertinentes acciones pudieron ejercitarse.

Debe considerarse que en situación de concurso de acreedores de la sociedad administrada por el administrador responsable, se produce la interrupción de la prescripción. Esta cuestión clara en relación a la acción social de responsabilidad resultaba controvertida en relación a las acciones individuales. Si bien, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 22 de diciembre de 2014, considera que puede aplicarse la interrupción de la prescripción a cualesquiera acciones de responsabilidad susceptibles de ser ejercitadas frente a los administradores o auditores de una sociedad concursada y, entre ellas, a la acción individual de responsabilidad contra los integrantes del órgano de administración y a la acción de responsabilidad extracontractual contra los auditores de la misma, en relación con un defectuoso ejercicio de su función de auditoría.

Y en cuanto a los efectos, debemos señalar que el administrador responsable responde de los daños causados por sus actos u omisiones y viene obligado no solo a resarcir el daño causado por su actuar, pues la nueva redacción obliga al administrador desleal a devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto por él obtenido, por ejemplo, en el desarrollo de actividades por cuenta propia y en competencia con la sociedad por él administrada.

En adición a los deberes de los administradores y el régimen de responsabilidad, la nueva redacción establece, como concreción del principio de transparencia, un mayor rigor en la regulación del régimen retributivo de los miembros del órgano de administración.

En este sentido, se exige una transparencia total y se establece la necesidad de que la junta de socios determine la política de retribuciones de la sociedad y, dentro de ella y en coherencia con la misma, su órgano de administración ha de concretar, sobre bases objetivas, la distribución de las mismas entre sus componentes.

Además, en el caso de existencia de un consejo de administración, resulta indispensable que el paquete retributivo de aquellos consejeros que tengan atribuidas funciones ejecutivas conste en un contrato, a cuyo efecto deberá reunirse el consejo, deliberar sobre su contenido, confirmar que tiene el adecuado encaje en la política retributiva aprobada por la junta, ser aprobado en el propio consejo, con abstención de voto del consejero afectado, e incorporado el texto del contrato al acta de la reunión.

Relacionado con todo lo anterior y dentro del concepto más amplio del “buen gobierno corporativo”, en materia de responsabilidad penal, de especial sensibilidad para los administradores de entidades mercantiles, se mantiene el sistema de imputación de responsabilidad personal en base a la ya conocida regla “del actuar en nombre de otro”, que resulta compatible con la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Así pues, un administrador podrá ser imputado penalmente por la comisión de delitos en los que haya tenido intervención directa por razón del desempeño de sus funciones, como es el caso, por ejemplo, de los delitos societarios. Pero también podrá ser imputado en aquellos delitos cuya autoría solo pueda ser atribuida a una persona jurídica –por ejemplo en el caso de comisión de un delito fiscal en el ámbito del impuesto de sociedades–, cuando el administrador ostente el “dominio o control del hecho” delictivo, si pudo haber evitado su comisión y no lo hubiera hecho.

Por ello, los administradores, en su actuar diligente, deben procurar, en el seno de las sociedades que administran, la adopción de un sistema de organización y gestión que incluya, necesariamente, modelos de prevención en la comisión de delitos en el seno de las personas jurídicas.

Esta cuestión también está de plena actualidad ya que, aunque introducida en la reforma del Código Penal del año 2010, va a ser objeto de modificación según el proyecto de reforma de este código actualmente en tramitación.

El establecimiento y seguimiento de estos modelos de prevención puede ser determinante a la hora de excluir o minimizar las consecuencias de los ilícitos penales que pudieran ser cometidos en el actuar de la persona jurídica.

En definitiva, una profesión de riesgo, en la que resulta esencial combinar la diligencia propia del administrador y su actuación informada y diligente con un adecuado asesoramiento, que tal vez haya de buscarse en proveedores distintos de los que asesoran a las sociedades que administran.

Jose Ramón Cadahía es Socio Briz Jurídico Tributario