Las indemnizaciones por pirateo de software
Cuatro cosas hay en la vida que, según el proverbio árabe, jamás vuelven: la flecha disparada, la palabra hablada, la vida pasada y la oportunidad perdida. Esperemos que la sabiduría árabe solo acierte al 75% en este caso y que las oportunidades perdidas tengan, al menos a veces, la posibilidad de un segundo intento. Lo decimos sobre todo por la reforma parcial de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), cuyo proyecto envió el Gobierno a las Cortes en febrero, y que tiene todo el aspecto de convertirse en una nueva oportunidad perdida para la reforma integral que claramente necesita la legislación en torno a la propiedad intelectual en España. Pero si nos fijamos en un aspecto particularmente significativo de la LPI, los métodos indemnizatorios previstos ante supuestos de pirateo de software informático, vemos claramente las insuficiencias de la reforma.
El pirateo informático es una auténtica epidemia en España. Según la Business Software Alliance (BSA), la principal organización internacional de fabricantes de software, el 44% del software empleado por las empresas españolas es ilegal. Desde el comienzo de la crisis económica se han multiplicado las denuncias presentadas por exempleados frente a sus antiguos empleadores, de forma que suponen ya tres de cada cuatro denuncias realizadas en torno al pirateo informático. Este uso generalizado de software ilegal ha provocado que España haya retrocedido una década, puesto que el nivel de pirateo informático es similar al que existía en 2003.
Ante la vulneración de los derechos de propiedad intelectual que supone esta práctica, los autores del software pirateado suelen acudir a los tribunales solicitando el cese de la actividad ilícita y la destrucción de las copias pirata, junto con una indemnización por los perjuicios causados. En general, el legislador ofrece dos formas de cuantificar la indemnización, dejando a voluntad del perjudicado la elección: la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por su uso ilícito; o la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual.
En la práctica, las compañías informáticas suelen optar por el segundo método de cuantificar la indemnización, reclamando a los infractores el precio de venta de la licencia informática. La acogida por los tribunales de estas pretensiones, junto con el cese en la actividad ilícita, da lugar, a nuestro juicio, a un enriquecimiento injusto, ya que supone para la empresa infractora la obligación de realizar un doble desembolso en caso de pretender continuar en el uso del software. De esta forma, si junto con la condena al pago de la licencia se condena al infractor a destruir las copias pirateadas, este deberá volver a pagar el precio de la licencia para poder obtener una copia del software, provocándose un doble lucro injustificado en el patrimonio del autor del derecho de propiedad intelectual.
El problema de esta práctica indemnizatoria radica en que no tiene en cuenta el daño real producido en el patrimonio del perjudicado. Así, la indemnización se cuantifica como una suerte de daño abstracto, prescindiendo del daño real efectivo y apartándose de la finalidad resarcitoria de la misma. Esta teoría deriva en un abandono del presupuesto de daño efectivamente padecido como característica sustantiva del sistema de responsabilidad civil presente en nuestro ordenamiento, pudiendo desembocar en supuestos de hecho tan paradójicos que resulten en una indemnización sin daño.
En realidad, el daño efectivamente producido consiste en el importe dejado de obtener correspondiente a la licencia de explotación que se hubiera concedido (lo que en definitiva constituye el lucro cesante) durante el plazo en el que se vulneró el derecho de propiedad intelectual.
En el supuesto de que el importe satisfecho como indemnización fuera el equivalente a una licencia y el tribunal condenase a su vez al cese y destrucción de las copias, obligándose al usuario a realizar un nuevo desembolso de la licencia en caso de pretender continuar con el uso del software, el autor saldría beneficiado, obteniendo un lucro en su patrimonio que no se corresponde con el concepto básico de indemnización, resumido por nuestra jurisprudencia como la restitución necesaria para dejar al perjudicado en el umbral de la indiferencia.
El pago de una indemnización consistente en el importe de la licencia sin que pueda disfrutar de la misma supone un empobrecimiento patrimonial injustificado y una carga excesivamente onerosa si el infractor debe volver a pagar por el derecho al uso de una nueva licencia. De esta forma, el patrimonio del licenciado se ve reducido doblemente para conseguir tan solo una licencia, con el correlativo enriquecimiento del autor.
En definitiva, la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual debería atender de manera efectiva la complejidad que genera el uso de las nuevas tecnologías, siempre en constante innovación, para proteger con eficacia los legítimos derechos de fabricantes y usuarios de software. La necesidad es siempre motor del cambio, y sin duda una reforma integral de la LPI, no solo en lo relacionado con el software o las nuevas tecnologías, es una necesidad urgente.
Íñigo López-Recalde pertenece al bufete Barrilero y Asociados, división de Derecho Mercantil.