Lealtad y socios de control
En la práctica societaria se plantean con frecuencia conflictos de interés entre el socio mayoritario (o de control) y los socios minoritarios. A fin de reforzar la posición de estos últimos, la Propuesta de Código Mercantil extiende de forma expresa al socio de control el deber de lealtad al “interés social” que actualmente se exige a los administradores. Por si había dudas al respecto, se explicita que siempre que el socio de control contrate con la sociedad dominada deberá respetarse escrupulosamente el interés social.
La inobservancia de este deber podría causar la ineficacia del acuerdo de que se trate y obligar al socio o socios de control a indemnizar a la sociedad y a los socios minoritarios el daño causado. Además, en línea con lo recomendado en el informe de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, publicado el pasado 14 de octubre, podría imponerse al socio de control la devolución del enriquecimiento injustamente obtenido.
Así, en caso de conflicto entre los intereses del socio de control y los de la sociedad, la valoración de la idoneidad de los correspondientes actos o acuerdos respecto del interés social quedaría reservada al criterio de los socios minoritarios, puesto que el mayoritario debería abstenerse de votar. A algunos les podrá sonar bien, pero no puede desconocerse que, en la práctica, la línea entre el “abuso de la mayoría” y la “tiranía de la minoría” es muy fina.
Excepto en algunos casos que están tasados y que sólo son aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada, el control de este tipo de conflictos es actualmente ex post, de forma que el remedio pasa por la impugnación judicial del acuerdo de que se trate. Lo cierto es que no es evidente qué método de control -la abstención obligatoria ex ante o la impugnación del acuerdo ex post- puede resultar más eficiente para no judicializar en exceso los conflictos derivados del gobierno de las empresas y, al mismo tiempo, evitar que se adopten decisiones contrarias al interés social (noción que, de otra parte, tiene un difuso contorno). De hecho, no se garantiza con este control ex ante que no haya impugnaciones ex post, alegando, por ejemplo, alguna irregularidad en el propio control previo o en la privación del derecho de voto al socio de control con base un presunto conflicto de interés.
En este sentido, la citada Comisión de Expertos ha propuesto la privación del derecho de voto al socio que se encuentre en una situación de conflicto de intereses, sólo en determinados supuestos que revisten una especial gravedad y son fácilmente identificables. En los demás casos, aboga por permitir que se ejerza el derecho a votar, si bien, en caso de impugnación judicial del acuerdo adoptado, propone que se invierta la carga de la prueba, debiendo ser el socio en presunto conflicto quien demuestre que tal conflicto no existe.
Se echa en falta, en todo caso, una mayor precisión en el contenido y consecuencias de este deber de lealtad que se quiere imponer al socio de control. El conflicto de interés derivaría de la celebración de negocios jurídicos entre la sociedad y el socio de control o de otros actos que beneficiasen al socio de control en perjuicio de la sociedad.
Además, desde una perspectiva sistemática, se nos antojaría más acertado que estas situaciones de conflicto se regulasen junto con las otras normas relativas a los grupos de sociedades que se contienen en la Propuesta de Código Mercantil.
Y, sobre todo, no se entiende que se extiendan al socio mayoritario, con carácter general, los deberes de los administradores, ya que el socio, por muy mayoritario que sea, no gestiona (salvo que sea administrador de hecho u oculto), sino que se limita a designar a los gestores. Se trataría más bien de controlar determinados actos o negocios jurídicos potencialmente contrarios al interés social, lo que es tan sólo un aspecto del estatuto jurídico de los administradores, que a su deber de lealtad unen el deber de diligencia.
Tampoco se indica, en fin, quiénes podrían dispensar o ratificar eficazmente un acto a priori desleal del socio de control. Es más, tal dispensa o ratificación por parte de la junta no exonera a los administradores de responsabilidad y, por lo tanto, tampoco exoneraría al socio de control de su responsabilidad frente a la sociedad. Como puede apreciarse, la Propuesta de Código Mercantil que se está gestando podría dar lugar a un aumento de la litigación societaria y, en consecuencia, hay que confiar en que antes de su promulgación se mejore su redactado. En efecto, la denunciada falta de precisión podría desincentivar la conclusión de operaciones generadoras de valor empresarial, lo que no beneficia ni al socio de control ni a los socios minoritarios.
Raimundo Segura y Carlos Ara forman parte de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.