¿Más acciones de daños por incumplir las normas sobre competencia?

Hoy en día, a pocos se les escapa que es una mala idea infringir el derecho de la competencia. La labor de la Comisión Europea y de las autoridades nacionales de competencia en la UE, persiguiendo decididamente a los operadores económicos que participan en un cártel o que abusan de su posición dominante en el mercado, ha fructificado en numerosas decisiones y en cuantiosas sanciones, que muchas veces se convierten en noticia. Sin embargo, en Bruselas, desde los despachos en los que se diseña eso que llamamos la política de competencia y el derecho de la competencia de la UE, siempre ha habido la sensación de que les faltaba algo, de que en su exitoso diseño había un aspecto decepcionante: el limitado éxito de la aplicación privada del derecho de la competencia, en especial, como herramienta para compensar los daños económicos que sufren las víctimas de las conductas anticompetitivas.

La Comisión Europea le lleva dando vueltas a esta cuestión desde hace muchos años y es plenamente consciente de las dificultades que entraña una acción legislativa sobre la materia, dada la heterogeneidad de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la UE. Sin embargo, era una de las prioridades del comisario Almunia para su mandato, y la Dirección de Competencia que dirige acaba de dar un ambicioso paso adelante: el pasado 11 de junio publicó una propuesta de directiva sobre las acciones por daños y perjuicios en derecho nacional en caso de infracción de las normas de competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, a la que acompañan una comunicación y un documento de trabajo para cuantificar los daños causados por tales conductas.

Las nuevas propuestas homogeneizan la normativa y facilitan a los perjudicados recibir su compensación

Estos documentos pretenden no solo homogeneizar en cierta medida la normativa procesal, sino sobre todo facilitar que los perjudicados por un ilícito de competencia reciban la compensación a la que tienen derecho. Se da la circunstancia, además, de que el paquete legislativo ha sido aprobado el mismo día que la Comisión Europea presentaba una recomendación que abarca horizontalmente distintas materias y que pide a los Estados miembros que se doten de sistemas de reclamaciones colectivas que permitan poner fin a las infracciones del derecho de la Unión, y compensar los daños y perjuicios sufridos por particulares y empresas.

Como decía, el paso adelante es muy ambicioso, pero sería prudente, en mi opinión, no lanzar las campanas al vuelo porque aún queda camino por recorrer, tanto en el plano legislativo de la UE (ya veremos qué es lo que se aprueba finalmente en Bruselas) como en el nacional, donde residen buena parte de las dificultades prácticas. Así, aunque quizá el tema del que más se ha venido hablando en los foros especializados es el del acceso a los documentos de los solicitantes de clemencia, percibido como la manera más sencilla de facilitar las reclamaciones de daños contra los miembros de los cárteles, son otras las cuestiones que destacan en una primera lectura de la propuesta.

Por ejemplo, la responsabilidad solidaria de los miembros del cártel, con alguna excepción; la regulación de la passing-on defence; la extensión del plazo de prescripción (con un impacto muy importante en España), o la presunción de que un cártel siempre ocasiona daños, una cuestión no exenta de polémica cuando la conducta que se considera cártel es, por ejemplo, un intercambio de información, tal y como ha ocurrido en nuestro país.

Las empresas que participan en un cártel quedan exentas de sanción por el programa de clemencia

De todas estas cuestiones creo que hay al menos dos que merecen una segunda reflexión por si estamos yendo demasiado lejos.

La primera de ellas se refiere a la independencia de los jueces nacionales en los procedimientos relativos a las reclamaciones por daños derivados de infracciones de la normativa nacional y comunitaria de competencia. La propuesta de directiva pretende que los órganos jurisdiccionales estén vinculados por una decisión administrativa firme que declare tales infracciones, lo que evita que puedan valorar libremente los hechos y los fundamentos de derecho sobre los que se basa la reclamación. Además, la propuesta de directiva limita la libertad de los jueces para valorar si los demandantes pueden acceder a determinados documentos obrantes en el expediente administrativo sin poner en peligro la eficacia del programa de clemencia, en contra de lo que ha señalado expresamente el Tribunal de Justicia de la UE muy recientemente en el asunto Donau Chemie.

Pues bien, dado que se pueden plantear serias objeciones desde la perspectiva de los derechos de las empresas sancionadas y de la independencia de los jueces, esencial en un Estado de Derecho, esta es una cuestión sobre la que espero mucha prudencia y un debate constructivo de cara a que la norma que finalmente se adopte no haga más mal que bien.

La segunda cuestión a valorar es si no estaremos beneficiando demasiado a las empresas que, participando en un cártel, quedan exentas de sanción en virtud del programa de clemencia comunitario o nacional. En este sentido, es importante tener en cuenta que si la Comisión Europea ha apostado por las reclamaciones de daños por infracción de las normas antitrust, siempre lo ha hecho en la medida que ello no pusiera en peligro la eficacia de su propio programa de clemencia. Sin embargo, personalmente considero que no hay argumentos para ofrecer un trato beneficioso a quien obtenga la exención de la multa cuando lo que está en cuestión es el resarcimiento de los daños sufridos por los perjudicados por un cártel.

Establecer, como hace la propuesta de directiva, que la empresa que ha logrado inmunidad administrativa no responde solidariamente por los daños causados, a diferencia del resto de miembros del cártel, terminaría incentivando que las acciones de daños se dirijan contra estos últimos, lo que supone en la práctica una ventaja injustificada.

En conclusión, la propuesta de directiva que hemos venido comentando me parece una buena noticia, con sus luces y sus sombras, pero no deja de ser el pistoletazo de salida de un camino que, esperemos, entre todos sepamos hacer llegar a buen puerto.

Rafael Baena es director del departamento de Derecho de la competencia y Derecho de la UE de Ashurst