Por otros servicios públicos
Dado que se encuentra en tramitación una reforma del régimen local, que debe constituir una de las vertientes de la reforma general de las Administraciones Públicas, han surgido novedosas cuestiones vinculadas a las corporaciones locales de la mano de un cada vez más cualificado vigilante de las relaciones jurídicas públicas y privadas: la Comisión Nacional de Competencia (CNC).
Al hilo de la mencionada reforma, la CNC objeta varios extremos del texto, cuyo reforzamiento o profundización entiende redundaría en una mayor competencia en el mercado. También, la iniciativa le ofrece una oportunidad difícilmente repetible en orden a potenciar los elementos favorecedores de la competencia efectiva en las decisiones económicas de las entidades locales. Hubiera sido muy difícil que la CNC no hubiera aprovechado esta oportunidad para decir muchas más cosas. Y, por supuesto, lo ha hecho. Porque competencia y Administración Local tienen que ver mucho más de lo que tradicionalmente pudo suponerse.
La Administración Pública no deja de ser un mercado de bienes y servicios cualificados por la finalidad
El informe aprobado el pasado 13 de marzo de 2013 sobre el Anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local analiza las implicaciones del futuro régimen local desde el incisivo punto de vista de la búsqueda de la competencia efectiva en los mercados. Y es que la Administración Pública no deja de ser un mercado de bienes y servicios, cualificados por la finalidad, pero progresivamente más condicionados por su coste, su eficiencia y su acierto. Entiende la CNC que resulta necesario precisar la complejidad del sistema competencial municipal, problema que, a su juicio, difumina actualmente la responsabilidad de los Gobiernos locales en su ejercicio. Especialmente, tras los principios consagrados en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Equilibrio Presupuestario y Sostenibilidad Financiera.
Como valoración positiva parece destacable clarificar las competencias municipales, evitando duplicidades, racionalizar la estructura organizativa, garantizar un control financiero-presupuestario más riguroso y favorecer la iniciativa económica privada. Especialmente loable resulta la limitación a la creación de entes instrumentales, las medidas para evitar la generalización de actividades económicas por parte de éstos y la eliminación de licencias o autorizaciones en casos no justificados, así como la eliminación de reservas legales de actividad para las entidades locales en ciertos servicios.
Por el contrario, no merece la misma opinión el mantenimiento de la reserva legal en favor de las entidades locales en determinados servicios. La reserva referida debería compatibilizarse con el fomento de la competencia efectiva y que el proyecto comporta una oportunidad para potenciar la racionalidad y la competencia en las decisiones económicas de las Entidades Locales.
Porque existen una serie de aspectos que merecen profundización, mejora o precisión:
- Con ánimo de lograr la apertura al mercado de la provisión efectiva de los servicios de titularidad local, el anteproyecto debería prever la obligación de las entidades locales de analizar ex ante determinados elementos a la hora de optar entre la gestión directa o indirecta, así como la opción por la gestión indirecta que permita la gestión privada siempre que concurran tales elementos.
- Para fomentar la competencia en el acceso a la prestación de servicios, se sugiere el establecimiento de procedimientos de selección competitivos bien diseñados, así como que se garantice que los plazos contractuales no sean económicamente excesivos, restringir las prórrogas y evitar las medidas que conlleven ventajas en el nuevo concurso.
- En relación con las privatizaciones parciales o totales de empresas públicas encargadas de la prestación de servicios públicos locales, la futura norma debería asegurar que, en aquellos casos en los que la entidad local optase por una estructura instrumental con participación pública y privada, tales privatizaciones se realicen de acuerdo con procesos de selección competitivos bien diseñados, que favorezcan, o al menos no restrinjan injustificadamente, la concurrencia empresarial y no limiten innecesaria, desproporcionada o discriminatoriamente el acceso a la condición de socio privado.
El anteproyecto quiere mejorar la regulación de los convenios entre Administraciones
Además de lo expuesto, el informe se detiene en el análisis de algunas de las principales novedades contenidas en el anteproyecto, cuyo alcance desgrana y, en ocasiones, cuestiona. Son realmente interesantes tales llamadas de atención. Por ejemplo, desde la constatación de que determinadas iniciativas públicas económicas inciden o pueden incidir en la competencia en el mercado, se considera que el anteproyecto debiera garantizar que las entidades locales, cuando actúen como operadores económicos fundamenten adecuadamente y ex ante sus iniciativas, delimitando claramente el interés público que se pretende promover e indicando las medidas tomadas para minimizar la afectación a la competencia.
Una de las finalidades perseguidas por el anteproyecto radica en mejorar la regulación de los convenios entre Administraciones, para lo que se establece que aquéllos por los que el Estado, las Comunidades Autónomas o cualquier Entidad Local delegue el ejercicio de competencias en los municipios deberán ser aceptados expresamente por éstos y habrán de suponer una mejora en la eficiencia de la gestión pública. Sin embargo, será necesario limitar normativamente el recurso al convenio. Son muchos los motivos de competencia que harían recomendable la limitación: la ausencia de tensiones competitivas en la figura, una insuficiente publicidad, problemas de información asimétrica que favorecen al operador privado mejor situado o con mayor capacidad de capturar al decisor, en posible detrimento de los intereses de la entidad local, consumidores y usuarios y, finalmente, una excesiva discrecionalidad que puede favorecer al operador privado.
Finalmente, el informe analiza con detenimiento dos elementos de notable trascendencia en materia de competencia. El primero de ellos es el relativo a la necesidad de reforzar el análisis del impacto competitivo de las decisiones de las entidades locales, mediante la previsión de un análisis de valoración previa y obligatoria del impacto sobre la competencia de las actividades a emprender por tales entidades. Y el segundo versa sobre el coste estándar de los servicios -una de las grandes novedades de la reforma local. El anteproyecto distingue entre servicios obligatorios y facultativos de los municipios, y emplea los conceptos de coste estándar y nivel estándar de prestación de servicios a los efectos de su valoración y financiación. La CNC sugiere limitar las referencias al coste estándar de los servicios a aquellos supuestos en los que los servicios no se puedan prestar en competencia y, de hecho, sea la entidad local quien los preste directamente o mediante entidades instrumentales interpuestas.
Podemos decir que la CNC apunta en el informe propuestas de gran calado, sin que parezca nada desdeñable considerar una visión diferente sobre una realidad que, además de jurídica, resulta cada vez más económica.
Pilar Cuesta es Letrado del Consejo de Estado; Alejandro Hernández es abogado del Estado en excedencia, socio de Gómez–Acebo & Pombo; José Luis Palma es letrado del Consejo de Estado, socio de Gómez-acebo & Pombo.