O me pagas dividendo o me compras las acciones
Hasta el 30 de junio se van a celebrar numerosas juntas generales ordinarias de entidades no cotizadas que pueden generar nueva conflictividad entre los socios mayoritarios y minoritarios en las empresas. Y ello, derivado del nuevo derecho de separación que se otorga a los socios que no hayan recibido el dividendo mínimo a que se refiere el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
En síntesis, la cuestión se reduce a lo siguiente: los socios y accionistas de empresas españolas no cotizadas tienen un derecho de separación, si no hubieran recibido de la sociedad el dividendo mínimo "de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles". El derecho es ejercitable en aquellas sociedades con al menos cinco años de existencia y con cargo al beneficio del ejercicio anterior. De no producirse el reparto de beneficios, la sociedad deberá, a requerimiento del socio minoritario (cuyo ejercicio de esta acción puede ejercitarse en un mes desde la celebración de la junta ordinaria), adquirir la participación del socio, y de no haber acuerdo en el precio, este deberá determinarse por un auditor distinto del auditor de cuentas de la sociedad.
Esta modificación legislativa se produce tras varios intentos de que nuestro sistema legal acogiera algún tipo de regulación que obligue a las sociedades con beneficios a repartir dividendos, para no perjudicar al minoritario. Este conflicto ha terminado en numerosos litigios en los últimos años, sin que el resultado de los mismos haya provocado en general un cambio en las sociedades demandadas respecto a su política de dividendos y sí un daño mínimo en las sociedades al estimarse judicialmente la anulación de los acuerdos de la junta ordinaria de que se trate.
Con vistas a la celebración de las juntas, pueden plantearse diversos problemas. Uno, el relativo al concepto de beneficios propios de la explotación, ya que en la justificación de la enmienda que introdujo este artículo se manifestaba que con esta modificación "se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias de la explotación del objeto social ". Sin embargo, esta justificación no parece clara en el texto legal, y por otra parte el actual Plan General de Contabilidad y las Normas Internacionales de Contabilidad no distinguen entre beneficios ordinarios o extraordinarios, lo que puede provocar diferencias en el cómputo de los beneficios a repartir. Cuestión aparte, claro está, es la redacción de los pactos de los estatutos, en actividad y objeto social, distribución de beneficios y aplicación de reservas estatutarias, que en adelante convendría sean revisados.
Otro posible problema es cómo se computa el periodo de cinco años durante el cual las sociedades no están obligadas a repartir dividendo, en los casos de modificaciones estructurales, tales como fusiones, escisiones o aportaciones no dinerarias. Por otra parte, se plantea la problemática de si el minoritario necesita un acuerdo favorable al reparto de dividendos tal y como prevé el texto legal, ya que lo normal será que el consejo que representa a los socios mayoritarios haya formulado una propuesta de aplicación del resultado a reservas voluntarias, propuesta que o se vota afirmativamente o en contra, o se reivindica la abstención, salvo petición por la minoría de complemento de convocatoria, lo que solo puede ejercitarse en la SA, pero no en la SL.
Otros conflictos pueden venir por el hecho de que en algunas sociedades se han firmado acuerdos de socios, planes de negocio o contratos financieros que restringen la concesión del dividendo a favor de otros pactos a favor de la sociedad. Y estas restricciones pueden ser utilizadas por la mayoría para negar el dividendo e incluso la ejecución del derecho de separación.
Siendo mejorable la redacción del texto legal, es innegable el derecho de separación del socio minoritario que no perciba dividendos en los términos tasados legalmente. Y este derecho puede ser ejercitado en las juntas ordinarias de 2012 y a partir de ahí todos los años respecto del ejercicio cerrado anterior. No existe por tanto un derecho garantizado a la percepción del dividendo sino, en su caso, a la separación de la sociedad. Aun así, las posiciones pueden variar y sostenerse posturas diferentes si se trata de la del minoritario o del mayoritario, pero nuestra mejor recomendación a unos y otros es planificar adecuadamente la celebración de las juntas ordinarias, para prevenir o minimizar conflictos.
Miguel Ángel Rodríguez-Sahagún. Socio de Ernst & Young Abogados