Estado, mercado y construcción europea
La pugna empresarial por el control de Endesa generó un intenso debate político-económico sobre las asimetrías legales entre mercados nacionales y las consiguientes ventajas de algunas empresas frente a otras en el seno de la Unión Europea. El interés de EDF por Iberdrola ha vuelto a resucitar un debate en el que puede adivinarse el conflicto entre dos modelos de política económica: el modelo público (mercado regulado, empresa pública y política industrial) y el modelo liberal (mercado liberalizado, empresa privada y libre competencia). La pugna entre estos dos modelos económicos genera tensión entre tres principios comunitarios: no discriminación por razón de nacionalidad; libre competencia, y neutralidad entre propiedad pública y privada. Por ello, parece necesario alumbrar una solución europea, no nacional, que permita conciliar la participación pública en la economía con la propiedad privada y la libre competencia.
En primer lugar, la construcción europea se asienta sobre la prohibición de la discriminación entre Estados miembros por razón de la nacionalidad de los bienes, capitales o personas. La Comisión Europea ha intervenido siempre que ha detectado intervenciones públicas contrarias a este principio en el marco del control comunitario de concentraciones o de la libre circulación de capitales (por ejemplo, en asuntos como Banco Santander/Champalimaud y Eon/Endesa). Sin embargo, a menudo esta intervención requiere demasiado tiempo o no puede eliminar obstáculos informales. Por ello, la Comisión y/o los Estados miembros deberían impulsar un acuerdo que refuerce este principio y permita actuar políticamente en el ámbito del Consejo, sin renunciar a los recursos ante el Tribunal Europeo de Justicia contra el Estado que lo infrinja.
En segundo lugar, algunos mercados discriminan de facto a una o varias empresas establecidas (incumbents), bien porque los Estados retrasan las medidas liberalizadoras, bien porque la presencia de empresas dominantes dificulta la competencia. Francia ha sido tradicionalmente reacia a liberalizar su mercado energético y ha reforzado la posición dominante de EDF mediante ayudas públicas. Por otra parte, el Gobierno alemán aprobó la creación de su campeón nacional (Eon) contra el criterio de la autoridad de competencia alemana. Ambos Estados encabezan una iniciativa para impedir que la UE obligue a las utilities a vender bien su negocio de generación de electricidad, bien su negocio de transporte de electricidad (unbundling). Curiosamente, España ha vetado en los últimos años cuatro proyectos de fusiones entre utilities nacionales y la obligación de unbundling está vigente.
En la misma línea, la Comisión debería actuar con rigor en relación a las ayudas públicas, los abusos de posición dominante y las concentraciones. Por ejemplo, la reciente decisión de Eon de vender sus activos de transporte de electricidad para que la Comisión Europea archive los expedientes abiertos contra ella es el primer caso en el que se ofrecen remedios estructurales para solucionar amistosamente un posible abuso de posición dominante.
Asimismo, la Comisión podría ser más activa en el control de concentraciones: la adquisición por parte de una empresa dominante en un mercado nacional de una empresa de otro Estado elimina un competidor real o potencial en aquel mercado. Por ello, las tomas de participación o compras por parte de empresas dominantes deberían estar condicionadas a la adopción de medidas normativas, estructurales y de conducta que garanticen una competencia efectiva en el mercado nacional de la empresa dominante.
En tercer lugar, el artículo 295 del Tratado de la UE dispone que 'el presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros'. Por ello, la empresa pública France Télécom ha adquirido empresas españolas hasta posicionarse como el segundo grupo de telecomunicaciones nacional. Asimismo, la empresa pública EDF se ha consolidado como una de las principales utilities de la UE con una agresiva política de compras. A la inversa, las empresas españolas controladas o participadas por el sector público (por ejemplo, cajas de ahorros) pueden competir en el mercado nacional y europeo sin restricción alguna.
Si bien es legítimo que un Estado opte por desarrollar una política industrial en determinados sectores y operar mediante empresas públicas, es igualmente legítimo que otro Estado opte por un modelo de libre competencia e iniciativa privada sin interferencia pública, nacional o extranjera.
Por ello, quizá haya llegado el momento de realizar una nueva interpretación del artículo 295 que garantice una neutralidad real hacia la propiedad privada o, si el TEJ no lo permite, modificar este artículo para evitar que un Estado pueda imponer a otro su preferencia por el sector público, nacionalizando de facto su economía. Por ejemplo, podría establecerse un mecanismo comunitario que controle la compra o toma de participación de empresas europeas por empresas controladas o participadas significativamente por capital público.
En suma, el conflicto entre lo público y lo privado, entre el Estado y el mercado, y entre la política industrial y la libre competencia sigue vigente. Quizá ha llegado el momento de abandonar la ortodoxia que ha caracterizado la aplicación de los principios de no discriminación por razón de nacionalidad, neutralidad entre la propiedad pública y privada y libre competencia. Ni el mercado único ni los campeones europeos pueden construirse sobre injusticias nacionales.
Javier Berasategi. Presidente del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia