La reforma del delito fiscal
Sólo queda un periodo de sesiones y expira la legislatura. El mandato reglamentario de caducidad en caso de disolución de las Cámaras legislativas amaga con sepultar en el Boletín Oficial de las Cortes los múltiples proyectos en tramitación parlamentaria, algunos tan relevantes como la proyectada reforma del Código Penal, que, en materia de delito fiscal introducía un novedoso plazo de prescripción de 10 años. El legislador penal sigue ignorando la ley fiscal, y mientras la deuda tributaria prescribe a los cuatro años, el delito fiscal -que es un delito especial, esto es, sólo lo puede cometer el deudor tributario-, prescribe a los cinco años (10 según la reforma en trámite). Es una incongruencia que, aunque avalada por el Tribunal Supremo, se agravaba con la reforma.
Con todo, el principal problema de la reforma penal no es tanto lo que dice como lo que no dice. Se pierde una vez más una ocasión de oro para reformar un tipo penal excesivamente difuso y etéreo, que no responde a las exigencias mínimas de lo que se pide al Derecho Penal. La norma penal representa la ultima ratio, el último recurso del ordenamiento para reaccionar ante una conducta antijurídica, y, el delito, por la gravedad de la sanción que se le anuda (pena privativa de libertad), debe tutelar un bien jurídico concreto e incriminar una conducta típica clara y precisa.
No negamos que las formas más graves de defraudación pueden ser penadas, lo que decimos es que el delito adolece de una delimitación precisa de la conducta típica que incrimina. Está trufado de elementos normativos, extraños a la técnica penal y necesitados de interpretación conforme a la ley fiscal para establecer su alcance; hasta el punto de que se lo ha calificado como una ley penal en blanco.
Un sistema jurídico sólido no puede contemplar la represión de los ilícitos tributarios de forma aislada e inconexa
¿Qué significa defraudar? ¿Significa defraudar la ley fiscal? El Tribunal Constitucional ya ha dicho que no, que una cosa es el fraude de ley y otra el fraude tributario. Pero ¿cuándo hay fraude tributario? ¿Puede haberlo cuando existe una diferente interpretación de la compleja ley fiscal entre la Hacienda Pública y el contribuyente? Tenemos muy claro que no, pero con el actual artículo 305 del Código Penal más de un caso podría darse.
El delito fiscal necesita una urgente depuración técnica, y sobre todo, una delimitación típica coherente e integrada con el resto de las infracciones tributarias tipificadas en la Ley General Tributaria. Un sistema jurídico sólido, que pretende beber de los principios de un Estado de Derecho, no puede contemplar la represión de los ilícitos tributarios de forma aislada e inconexa, como si de compartimentos estancos se tratara, entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador.
En este sentido, la nueva regulación de las infracciones tributarias prevista en la Ley General Tributaria de 2003 abre las puertas a una sistematización lógica de los ilícitos tributarios que la reforma del Código Penal debería seguir. La lógica del sistema así lo impondría. En efecto, la Ley Tributaria de 2003 gradúa las sanciones administrativas en leves, graves y muy graves, en función del grado de culpabilidad en la actuación del contribuyente. En términos generales una infracción es leve cuando la actuación del obligado tributario ha sido negligente; grave cuando el contribuyente ha ocultado datos a la Administración, a consecuencia de la cual se ha generado una menor carga tributaria, y muy grave cuando se utilizan medios fraudulentos (por ejemplo, dobles contabilidades, facturas falsas, utilización de testaferros).
Como decíamos más arriba, si el Derecho Penal es la ultima ratio, sólo deberían ser sancionables penalmente aquellas conductas que estuvieran extramuros de la tipificación como infracción tributaria. La lógica del sistema implica que sólo puedan ser sancionables penalmente aquellas conductas más graves que las que hoy constituyen infracción administrativa muy grave, y aún cuando ello pudiera derivarse ya de una interpretación armónica de la actual redacción, la seguridad jurídica y el requisito de lex certa aconsejen una reformulación clara del precepto en tal sentido.
En conclusión, aprovechando la reforma penal sería aconsejable concretar las conductas tipificadas como delito fiscal, en el sentido que sólo lo serían aquéllas que reunieran los mismos requisitos que las muy graves administrativamente en aquellos supuestos en que el importe no ingresado excediera de determinada cantidad, que en la actualidad se sitúa en los 120.000 euros anuales.
Jordi de Juan y Miro Ayats. De Juan es abogado del Estado y consejero de Cuatrecasas. Ayats es doctor en Derecho y socio de Cuatrecasas