Pros y contras de la reforma de la ley de opas
El pasado 9 de junio se publicó el texto del anteproyecto de Ley de Reforma del Mercado de Valores, que obedece a la necesidad de transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/2005/CEE relativa a las ofertas públicas de adquisición (opas) y la Directiva 2004/109/CEE de transparencia. Con carácter general, el anteproyecto puede ser valorado positivamente, ahora bien, son muchas las cuestiones que debieran matizarse e incluso regularse en el anteproyecto y no en el desarrollo reglamentario que se apruebe. Veamos los pros y los contras de los aspectos más relevantes de la regulación proyectada:
¦bull; El anteproyecto supone el fin de las singularidades del sistema español, como las opas parciales, obligatorias y las ofertas a priori. Esta modificación presenta una ventaja respecto del régimen hoy vigente, puesto que se pasa de un sistema que juzga las intenciones y que obliga a formular ofertas por al menos el 10% del capital si se supera el 25% del capital o se controla entre un tercio y la mitad del consejo, a un sistema objetivo que hace depender la obligatoriedad de lanzar una opa de la toma efectiva de control de una sociedad.
¦bull; Se clarifica el sistema de obligatoriedad a la hora de lanzar una opa y se resume en la obligación de lanzar una opa por el 100% del capital cuando se tenga el 30% de los derechos de voto de una sociedad. La novedad más importante es que se deja de tener en cuenta el porcentaje de capital o la posibilidad de nombrar a la mayoría de los miembros del consejo de administración para tener en cuenta de forma exclusiva los derechos de voto del accionista.
A pesar de que esta modificación está en línea con lo previsto en la directiva, se plantea el problema de que los derechos de voto pueden adquirirse no sólo a través de la toma directa de un porcentaje en el capital social, sino que se permite que para determinar si existe o no toma de control se tengan en cuenta los pactos de accionistas.
Esta nueva previsión resuelve la polémica sobre si en caso de concertación para gestionar surge o no obligación de lanzar una opa. Ahora bien, sería deseable que se clarificara qué se entiende por 'actuación concertada' para, así, poder diferenciar los pactos de accionistas que efectivamente están dirigidos a la toma de control de los meros acuerdos puntuales.
¦bull; Se refuerza y se define con mayor claridad el deber de pasividad de los miembros del consejo de administración y se aumenta el protagonismo de las juntas generales. En este sentido, se establece la necesidad de que las medidas defensivas que se adopten (con la excepción de la búsqueda de nuevas ofertas) sean aprobadas por dos tercios de los accionistas presentes o representados en la junta general.
En este punto sería recomendable que se previera en el caso de sociedades cotizadas que hayan recogido en sus estatutos mayorías superiores para su modificación, que la adopción o eliminación de las medidas defensivas ante una opa deba adoptarse conforme a esas mayorías reforzadas ya establecidas.
¦bull; Finalmente, se recoge el derecho del accionista que alcance al menos un 90% de los derechos de voto a comprar el resto de los títulos a un precio equitativo. Los accionistas tendrán, a su vez, derecho a que la sociedad les compre sus acciones. No cabe más que considerar esta previsión como positiva (a falta del análisis sobre la determinación del precio equitativo) puesto que, además de facilitar el control de las sociedades, permite proteger los intereses de los accionistas minoritarios concediéndoles un derecho de separación que les permita liquidar su inversión cuando se produce una toma de control.
Como hemos adelantado, en líneas generales la valoración del anteproyecto es positiva, ahora bien si se quieren incentivar las opas y garantizar la protección de los accionistas minoritarios sería recomendable limitar estrictamente la posibilidad de adopción de medidas defensivas y no optar exclusivamente por la vía de la reducción de los porcentajes de control en las sociedades cotizadas para determinar la obligación de lanzar una opa. Habrá que esperar, no obstante, a la aprobación del texto definitivo y a su desarrollo reglamentario para juzgar las bondades de la modificación que finalmente resulte.