¿Quién decide en las fusiones?
Las fusiones y las adquisiciones de empresas entran dentro del campo de la política de competencia y de la política industrial. Como consecuencia, el control de las fusiones es un área muy sensible políticamente que cada Estado miembro de la UE prefiere reservarse para sí mismo. Por ese motivo, probablemente, los socios fundadores de la Comunidad Europea decidieron no incluir el control de fusiones en el Tratado de la CE. Hasta comienzos de los años setenta, la Comisión Europea no propuso por primera vez asumir el control de las grandes fusiones. Los Estados miembros se oponían a ceder su poder y pronto quedó claro que la división de competencias era la solución. Las negociaciones no concluyeron hasta el 21 de diciembre de 1989, cuando se adoptó finalmente el Reglamento de Fusiones. Este texto introdujo una nueva manera de dividir las competencias entre la Comisión y los Estados.
En primer lugar, la división era mutuamente excluyente, es decir, que las transacciones deben ser analizadas bien por la Comisión, bien por los Estados. En segundo lugar, la división se basaba en los ingresos de las empresas involucradas en la operación. Los redactores del proyecto eran muy conscientes de la arbitrariedad inherente en el uso de la facturación como criterio para repartir las competencias. Pero consideraron que así se obtenía un sistema sin ambigüedades y fácil de aplicar.
El reglamento afecta a fusiones, adquisiciones y ciertas empresas de control compartido (joint ventures). Cuando alguna empresa va a iniciar ese tipo de operaciones debe establecer a cuánto asciende su facturación mundial, comunitaria y en los diferentes Estados miembros. Si las cifras resultantes cumplen los umbrales fijados por el reglamento, la transacción tiene 'dimensión comunitaria' y debe notificarse a la Comisión. Si los umbrales no se alcanzan, las empresas pueden considerar que la transacción es notificable ante las autoridades de Competencia de uno o más Estados miembros.
Normalmente resulta obvio si una operación cumple los umbrales y basta una mirada a las cuentas auditadas para saberlo. En ciertos casos, sin embargo, resulta necesario un análisis más pormenorizado para establecer si una operación tiene o no dimensión comunitaria. A tal fin, se hace necesario en primer lugar establecer cuáles son las empresas involucradas. En el caso de una compra, serían la empresa compradora y la comprada. La dimensión comunitaria se calcula en base a la facturación del grupo y, por tanto, hay que identificar los grupos en que se encuentran cada una de las empresas.
El reglamento ofrece una definición bastante formal de grupo. En tal sentido, se incluirá la facturación de las compañías en las que la empresa participante en la operación (compradora o comprada) posea más de la mitad de su capital o de sus activos; y/o disponga de la capacidad de ejercer más de la mitad de los derechos de voto en esa tercera empresa; y/o tenga la posibilidad de nombrar a más de la mitad de los miembros del consejo de administración o supervisión.
Si ninguna de esas tres condiciones se cumple, la empresa tercera sólo se considerará como parte del grupo si puede establecerse que la compradora o la comprada puede 'gestionar sus asuntos'. Esta cuarta condición, sin embargo, casi nunca se cumple.
La conexión entre la empresa participante en la operación y las otras empresas del grupo debe existir en el momento de hacer la transacción. Sin embargo, la dimensión comunitaria se calcula en base a las cuentas auditadas del último ejercicio financiero y el grupo puede haber cambiado de estructura en el tiempo transcurrido desde el cierre del ejercicio y la operación. Se pueden haber adquirido nuevas empresas o haber vendido alguna. Por tanto, deben hacerse los ajustes necesarios para reflejar esos cambios.
Una vez identificados los grupos, se calcula la facturación total en base a las cuentas auditadas, aunque con algunos ajustes. El IVA, por ejemplo, debe deducirse de las cifras de ventas. Del mismo modo, debe evitarse el doble cómputo de ingresos generados a partir de ventas entre empresas del mismo grupo.
Cuando la facturación se ha determinado, el siguiente paso debe ser la distribución geográfica. A menudo, esto constituye una tarea complicada, en particular cuando la facturación se obtiene en servicios transfronterizos como en el sector aéreo o de las telecomunicaciones. La venta de gas o electricidad a través de una red de distribución que cruce fronteras también puede generar serios problemas a este respecto. A menudo, será necesario hacer ajustes en las cuentas auditadas.
Determinar la facturación de un grupo empresarial para decidir si una operación tiene o no dimensión comunitaria puede resultar a veces una tarea complicada y que requiere mucho tiempo. Por suerte, es muy raro que un Estado miembro y la Comisión discrepen sobre el carácter comunitario de una operación. Si llega a ocurrir y tanto la Comisión como las autoridades de Competencia de un Estado miembro insisten en que se les notifique una operación, al final, las dos jurisdicciones pueden llegar a decisiones opuestas. En ese caso, parece que sólo hay una forma de resolver el conflicto: llevarlo ante el Tribunal de Justicia de Luxemburgo.