Privilegios crediticios en la nueva Ley Concursal

Decía en mi artículo de hace dos lunes que pocas reformas han sido tan esperadas como la que a partir del 1 de septiembre tiene que afectar a nuestro fragmentario y obsoleto derecho concursal. La regulación de la insolvencia empresarial necesitaba una puesta al día y, para colmar esta necesidad se promulgó la Ley 22/2003, cuya sola existencia, y perspectiva de entrada en vigor, constituye una buena noticia para nuestro Derecho Mercantil.

Hoy quería referirme a la masa pasiva del concurso y a los privilegios crediticios, es decir, el conjunto de créditos que deben satisfacerse sobre los bienes del deudor. Esa es la finalidad principal del concurso, la satisfacción de los créditos de los acreedores. El legislador prioriza esta finalidad frente a la propia viabilidad de la empresa, lo cual tampoco significa que la liquidación del patrimonio del deudor sea la única salida al concurso, quedando intacta la posibilidad del convenio con los acreedores y la posibilidad de renegociar los créditos, con pactos de quita y espera.

Para la satisfacción de los acreedores la ley provee el principio de igualdad de todos los créditos o pars conditio creditorum, regla general que conoce derogaciones singulares a través de los llamados privilegios generales o especiales. De la mayor o menor extensión de estos privilegios crediticios, de los que eran beneficiarios tradicionales los créditos públicos o los laborales, amén de los créditos con garantía real, depende el éxito del concurso.

La cuestión no es baladí. Todo lo que signifique privilegiar créditos supone reducir las expectativas de cobro de los acreedores comunes u ordinarios, sin olvidar la postura abstencionista que aquellos pueden adoptar a la hora de votar el convenio que posibilita la solución no liquidativa del concurso.

Pues bien, la credibilidad de la reforma concursal se juega también en este terreno. La drástica reducción de privilegios que se anunciaba en la exposición de motivos, y aparecía en la primitiva propuesta de reforma de 1995, no ha acabado de producirse al culminar el proceso legislativo, con lo que ello significa en términos de desprotección del acreedor ordinario, que sigue siendo víctima propiciatoria de los privilegios crediticios que se admiten.

Se han introducido nuevos privilegios de escasa justificación (el acreedor instante del concurso), u otros con cierta base equitativa (los de responsabilidad civil), han aumentado los créditos prededucibles de la masa (como los salariales inmediatamente anteriores a la declaración del concurso) y, lo que ha sido fuertemente criticado, se han mantenido los tradicionales privilegios que adornan a los créditos públicos (Hacienda Pública y Seguridad Social).

En este caso hablamos de los dos grandes acreedores públicos cuya presencia -o mejor, omnipresencia- en un proceso concursal, tiende a succionar todo el activo patrimonial en detrimento de los acreedores concursales ordinarios. En fin, los más críticos consideran que el legislador ha condenado, una vez más, la par conditio creditorum al más infecundo onanismo normativo.

No estoy de acuerdo con este planteamiento, aunque sí creo que este texto legal es un claro ejemplo de cómo un proyecto de ley sacrifica, durante su tramitación parlamentaria, una declaración de principios a la presión de los intereses en juego.

Se ha criticado por ejemplo el mantenimiento del privilegio general del crédito tributario y social con el argumento de que hoy carece de la justificación que anudaba su existencia a la precariedad de las finanzas públicas en el momento de la codificación mercantil. Por ello, en algunos ordenamientos se ha procedido a su supresión (Dinamarca, Portugal o Reino Unido) o a su limitación (como en la Insolvenzordung alemana). Este argumento, nos llevaría a derribar de un plumazo todo el Derecho Tributario y de la Seguridad Social. En cualquier caso, tampoco podemos olvidar que en la nueva Ley si bien se mantiene el privilegio, se acota su ámbito objetivo al proyectarse sobre la mitad de su importe. La Ley hibrida interés público e interés privado.

Por lo demás, junto a los privilegios aparecen los antiprivilegios, los llamados créditos subordinados, legalmente postergados en beneficio de los créditos comunes.

Esta ley tendrá sus defectos, pero es una buena ley. Para los que fuimos diputados en la VII Legislatura, es una satisfacción haber podido votar, aun con sus defectos, esta Ley, tan necesaria, tan esperada.