Un nuevo puzle
Como tantas veces ha ocurrido y ocurrirá, el Gobierno aprovechó la oportunidad que le brindaba la tramitación parlamentaria de una ley anfitrión (la Ley 19/2003, de 4 de junio) para alojar en sus adicionales contenido normativo heterogéneo propio de una ley huésped. Nos referimos a la regulación por la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales de la práctica financiera ya conocida de las famosas 'participaciones preferentes'; la ley huésped es la disposición adicional tercera de aquella ley. Hasta ahora nuestras entidades han financiado sus recursos propios mediante ese tipo de híbridos a través de sociedades vehículo localizadas en paraísos fiscales y en proporción no precisamente desdeñable (en algunos casos la mitad) de aquéllos.
En la disposición legal que nos ocupa -de no clara intelección- se definen los rasgos exigibles a esos instrumentos financieros a los efectos, al parecer, exclusivamente, administrativos y fiscales. Sin embargo, no hay que ser muy perspicaz para percatarse de que la nueva regulación fiscal y administrativa presupone la viabilidad sustantiva, en Derecho mercantil, de este tipo de emisiones. Como consecuencia, a menos que condenemos la reforma al fracaso, no queda más remedio que inferir que el legislador pretende que la nueva regulación haya de tener eficacia derogatoria de las disposiciones, por ejemplo, contenidas en la legislación mercantil y en la Ley de Anónimas en particular, que imponen restricciones incompatibles con este tipo de prácticas financieras.
Esta afirmación es tanto más importante cuanto que algunos de los rasgos económico-financieros de esos instrumentos se revelan desde la perspectiva del Derecho de sociedades como problemáticos tanto se configure la emisión como capital (acciones) o como deuda (obligaciones). Aunque la emisión de las preferentes se configurase como equity es forzoso reconocer que algunas de las características que tendrían como acciones preferentes encuentran difícil, si no imposible, acomodo en la regulación de las acciones sin voto de la Ley de Anónimas. Tanto por la forma de la retribución prevista, con un solo dividendo 'no participativo', como por la regulación del derecho sobre la cuota de liquidación, existe una desviación sustancial respecto del paradigma normativo.
Hay que confiar en que las participaciones preferentes no tengan el triste futuro de las cuotas participativas
No queda más remedio que interpretar que la ley habilita a las cotizadas a emitir, bajo el ropaje de preferentes, cierto tipo de deuda con rasgos híbridos. En definitiva, que se permite a sociedades españolas emitir un instrumento financiero híbrido de capital por cuanto en él se incorporan rasgos estructurales específicos de la equity, en particular en lo que hace a su duración y estabilidad (en principio es financiación perpetua) y a la traslación de los riesgos al inversor (deuda contractualmente subordinada y pagadera sólo cuando existan beneficios distribuibles y en caso de crisis después de los demás acreedores ordinarios).
Queda un reparo dogmático que salvar: el legislador quiere que ese instrumento incorpore 'derechos políticos' -nombramiento de cierto número de administradores, por ejemplo- aunque sólo sea en situaciones 'excepcionales'. La interpretación de la 'cláusula de excepcionalidad' no plantea problemas graves: se contemplan situaciones de crisis financiera o modificaciones estructurales unilaterales y que alteran las 'bases contractuales'. Más problemática se nos antoja la, inevitable a mi juicio, admisibilidad en nuestro Derecho de instrumentos de deuda con derechos políticos.
El descubrimiento de las obligaciones con voto (voting bonds) parece haberse debido a una feliz intuición del entonces gobernador de Nueva York F. D. Roosevelt muy a principios del siglo XX. Dicho instrumento revolucionario tuvo una cierta difusión en la fase sucesiva a la Gran Depresión. Hoy su emisión es una posibilidad reconocida por Estados diversos. En la UE pocos son los que se han atrevido a su reconocimiento expreso en la ley por el arraigo de prejuicios tradicionales que es difícil erradicar. No obstante, el Reglamento de la Sociedad Europea las contempla de una forma un tanto elíptica. Su indudable admisibilidad en nuestro Derecho bajo la cobertura del elusivo concepto de 'participaciones preferentes' permite una flexibilización radical de la regla 'una acción-un voto' que hasta ahora ha venido siendo interpretada de una manera muy restrictiva, de suerte que se dice: sólo las acciones portan derechos políticos, y no existe otro modo de modular los derechos políticos que no sea emitiendo acciones sin voto (no caben acciones de voto plural). Como toda nueva ocurrencia, la felicidad o no de la idea, su aclimatación en nuestro suelo está por ver. Confiemos que no tenga el triste futuro de la aún virgen regulación de las cuotas participativas de las cajas de ahorros.