Airtours y el test de posición dominante
Por primera vez en la historia de la política de competencia comunitaria, el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea ha anulado una decisión de la Comisión Europea prohibiendo una fusión. Tras un examen detallado, el Tribunal de Primera Instancia (TPI) ha sentenciado que la Comisión Europea bloqueó en 1999 el proyecto de opa de Airtours sobre First Choice sin conseguir demostrar que la fusión habría conducido a la creación o fortalecimiento de una posición dominante en el mercado británico de paquetes turísticos de corta distancia.
El TPI, en concreto, ha fallado que la Comisión no pudo probar que la fusión hubiera supuesto un incentivo para que la nueva compañía (Airtours/FirstChoice) y sus principales competidores cooperasen tácitamente en la reducción de la oferta disponible, y que esa potencial connivencia hubiera resistido cualquier intento de los pequeños competidores de aumentar su capacidad. La decisión Airtours supuso una novedad porque anuló una fusión de la que se habría derivado una concentración del mercado de cuatro a tres competidores, cuando, hasta entonces, la aplicación del principio de dominio colectivo se había utilizado para impedir la creación de duopolios dominantes.
El recurso de Airtours no sólo ha brindado al TPI la oportunidad de clarificar las pruebas que deberá aportar la Comisión en futuros casos de dominio colectivo, sino que, además, ha suscitado una cuestión mucho más profunda sobre la aplicación del test de la posición dominante en el control de concentraciones en la UE e, incluso, sobre si, a la luz del caso Airtours, no debería cambiarse completamente. Con anterioridad a este caso, la Comisión había conseguido estirar el test de dominio hasta abarcar una amplia variedad de escenarios, incluido el de 'dominio colectivo'. Incluso llegó a encontrar una posición dominante en casos en que la cuota de mercado de las empresas no alcanzaba el 40%. Tales decisiones demuestran la flexibilidad de la Comisión que, libre de una supervisión judicial inmediata, adaptaba y aplicaba el test de dominio como mejor le convenía.
Sin embargo, tras alguna controvertida decisión, como la de prohibir la fusión de General Electric y Honeywell, la Comisión ha sufrido una creciente presión para que replantee su test. De hecho, la propia Comisión ha publicado recientemente un Libro Verde sugiriendo la posibilidad de abandonar el test de dominio a favor del que se aplica en EE UU y que se conoce como test de la reducción significativa de la competencia. La cuestión se ha dejado abierta, entre otras cosas, porque la Comisión estaba esperando el fallo sobre el caso Airtours para decidir si necesita de la mayor flexibilidad que, según algunos, proporciona el modelo estadounidense.
Hasta hace poco, sin embargo, se han producido pocas discrepancias entre las conclusiones de las autoridades de competencia de la UE y de EE UU, a pesar de la diferente nomenclatura de los tests. Esto denota que ya existe una sustancial convergencia entre ambos modelos y, por consiguiente, no existe necesidad formal de cambiar el test de dominio europeo. En última instancia, quizá sea irrelevante si la Comisión mantiene el test de domino u opta por la norma estadounidense sobre reducción significativa de la competencia, porque ambos exigen el mismo análisis económico.
Además la sentencia del TPI aviva el debate sobre el papel que corresponde (en la UE) a los tribunales -o hasta ahora, más bien, la falta de papel- en los casos de fusiones, un asunto ya planteado anteriormente en el Libro Verde de la Comisión. En la actualidad, el TPI sólo revisa las fusiones si existe un recurso, aplicando entonces el rígido criterio de comprobar si se han producido 'errores manifiestos'.
Esto contrasta claramente con el modelo de EE UU, donde es la autoridad de competencia correspondiente la que debe conseguir una intervención judicial inmediata para bloquear una fusión.
Los dos modelos derivan hacia una diferencia fundamental en cuanto a los calendarios, lo cual ha quedado manifiestamente demostrado en la decisión sobre Airtours. En EE UU, la revisión judicial es rápida, con una sentencia judicial preliminar en apenas unas semanas y una decisión definitiva en menos de seis meses. Las empresas disponen así de tiempo para resucitar la fusión si ganan el caso. Todo lo contrario de lo que ha acontecido a Airtours.
Aunque la decisión del TPI puede ayudar enormemente a la Comisión en el análisis de casos futuros, la sentencia llega después de casi tres años de que se abortara la fusión y probablemente Airtours ya no tiene posibilidad de salvar la operación. Incluso mediante el procedimiento de urgencia, los ocho meses que necesita el TPI para pronunciarse sobre un caso suponen un plazo demasiado largo para la mayoría de las empresas.
Quizá no es el test de dominio lo que necesita una reforma, sino la jurisdicción y los recursos de los tribunales comunitarios con sede en Luxemburgo, para que sean capaces de revisar rápidamente las decisiones de la Comisión y evitar así situaciones como las de Airtours.