Gozar plenamente de los beneficios fiscales de la empresa familiar: ¿una misión imposible?
Es necesariauna reforma que establezca criterios objetivos que dejen poco margen interpretativo
La normativa reguladora de los beneficios fiscales de la empresa familiar exige, entre otros, que la sociedad realice una actividad económica y que, para ello, sus activos estén afectos a ella. Esto, que puede resultar incluso coherente, en los últimos años se ha convertido, para los fiscalistas y para nuestros clientes empresarios, en un auténtico quebradero de cabeza.
Y empezamos mal, si el propio Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), órgano revisor de la inspección, es capaz de concluir, en una reciente sentencia, que “resulta difícil encontrar empresas en las que la totalidad de sus activos estén afectos”.
Recordemos que para la aplicación de los beneficios fiscales es preciso cumplir tanto con el acceso como con el alcance. El acceso se cumple cuando más del 50% de los activos de la empresa están afectos a la actividad económica. Y ahí empiezan las primeras dudas, ¿Qué debe entenderse por afecto? ¿hay que tener en cuenta el valor contable de los activos o el valor de mercado? Si la empresa familiar es una sociedad holding, ¿hay que tener en cuenta los balances de las filiales? Si aplicamos el contable, ¿tenemos que coger el balance individual de la empresa o el consolidado, en su caso?
Pero una vez hayamos conseguido cumplir con el acceso resolviendo todas las anteriores dudas, gracias a la aplicación conjunta de, como mínimo, la ley, reglamento, resolución, remisiones a otras leyes, criterios de la DGT, estatal o autonómica que corresponda y jurisprudencia, tenemos que cumplir con el alcance; que no es más que determinar en qué proporción serán de aplicación de dichos beneficios, realizándose a través de la siguiente fórmula: activos necesarios para desarrollar la actividad menos deudas derivadas de la actividad dividido entre el patrimonio neto.
Y ¿qué debe entenderse por activos necesarios? ¿Son distintos de los activos afectos? Y, la pregunta del millón, ¿qué pasa con la tesorería o los activos financieros?
Y ahí es ya donde no hay escapatoria, la inspección tiende a calificar estos últimos automática y sistemáticamente como no necesarios regularizando el alcance de los beneficios fiscales con el impacto económico que ello supone, tanto en sede del Impuesto sobre el Patrimonio de los últimos 4 años (no prescritos), el de Sucesiones y Donaciones, e incluso, en caso de donaciones de la empresa familiar regulariza el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del donante sin contemplaciones, ya que el Tribunal Supremo le ha dado recientemente su visto bueno.
¿Cómo puede ser eso posible? ¿Cuántas empresas quebraron en la crisis del 2008 por falta de liquidez o en la reciente crisis del covid que aún todos tenemos en mente y que nos ha hecho replantear muchísimas cosas? ¿Cómo es posible castigar al empresario por ser prudente y guardar una prudente tesorería o activos financieros en la empresa para hacer frente a posibles contingencias futuras? ¿Cómo es posible castigar a las empresas que necesitan tesorería estructural y en el mejor de los casos que la inspección solo acepte la tesorería operativa?
Tenemos la suerte que los tribunales están poniendo un poco de sentido a común a toda esta situación, valga de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2022 que estimó que ciertas inversiones financieras son necesarias si se acreditan necesidades de capitalización, solvencia, liquidez o acceso al crédito. Al respecto, recordar que la carga de la prueba recae, como no, en el contribuyente.
No obstante, la inspección, como órganos revisores siguen teniendo una postura bastante inflexible al respecto, sin ir más lejos, y en el caso de las sociedades holding, el propio Tribunal Económico Administrativo Central en una resolución del 2021 llegó a afirmar “que los posibles saldos de caja y las inversiones financieras a largo plazo no constituyen elementos afectos a la actividad económica, dado que la finalidad de la entidad es simplemente la mera tenencia de participaciones”. Tal afirmación, a nuestro juicio excesivamente simplista, obvia que las sociedades holding, en ejercicio de su objeto social, entre otras cosas, preparan futuras inversiones, financian a sus filiales, dotan de fondos a nuevas inversiones y, todo ello, no se hace de un día para el otro.
El TEAC, en su resolución de 29 de mayo de 2023, ha vuelto a dar alas a la inspección validando su criterio (vale decir que sólo para pequeñas y medianas empresas) de utilizar la estadística del Registro Mercantil de PYMES para determinar qué parte de la tesorería o activos financieros debe considerarse necesaria. Esta estadística se basa en el porcentaje anual que representan los activos financieros a corto plazo y el disponible sobre el total activo para las microempresas, empresas pequeñas y medianas según su CNAE.
Así pues, probablemente a partir de ahora, la Administración aplicará automáticamente dicho criterio en sus Inspecciones para ese tipo de empresas, por lo que, toca revisar anualmente, y sobre todo en caso de donación, el quantum de esas partidas en el balance, qué porcentaje le resulta aplicable a nuestra empresa con base en las estadísticas y qué medios de prueba deberemos de disponer para desvirtuar dicho criterio.
A nuestro juicio, la realidad empresarial es lo suficientemente compleja como para basar la aplicación de uno de los principales beneficios fiscales de las empresas familiares a la suerte de resultados estadísticos, siendo necesaria, con urgencia, una reforma legislativa que aporte seguridad jurídica en este ámbito estableciendo criterios objetivos que dejen poco margen interpretativo para evitar la altísima conflictividad que vivimos hoy en día, lo que está convirtiendo la aplicación de estos beneficios fiscales en una misión imposible.
Emma S. Corretger y Carlos Muñoz son abogados y socios en CIM Tax & Legal.
Sigue toda la información de Cinco Días en Facebook, X y Linkedin, o en nuestra newsletter Agenda de Cinco Días
