¿Puede el Gobierno bloquear la OPA sobre el Sabadell usando instrumentos de derecho de la competencia?
El Gobierno no podría vetar la operación, pero quizás sí podría torpedearla, tratando de imponer condiciones más gravosas que las contenidas en la resolución de la CNMC
Miembros del Gobierno se han posicionado en contra de la oferta pública de adquisición (OPA) hostil del BBVA por el Sabadell. El objeto de esta columna es aportar una valoración desde la perspectiva del Derecho de la competencia y el control de concentraciones, sobre si el gobierno puede vetar la citada OPA.
El precedente quizás más cercano de OPA hostil de relevancia es la OPA de Gas Natural sobre Endesa, lanzada en 2005 y que, después de numerosos avatares y maniobras fallidas del Gobierno de turno, terminó con la propiedad de Endesa pasando a manos de la italiana ENEL. La concentración Gas Natural/Endesa fue autorizada por el Consejo de Ministros (en aquel tiempo no existía todavía la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, CNMC, sino sus predecesores el Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia; y el órgano decisor en materia de concentraciones de segunda fase era el Consejo de Ministros).
La autorización del Consejo de Ministros fue recurrida por Endesa que consiguió, en una decisión histórica, la suspensión cautelar por el Tribunal Supremo. Este auto de cautelares, unido a otras medidas anti-OPA ejecutadas por Endesa, terminaron por hacer naufragar la operación. Entre aquellas medidas se encontraba la oposición a la competencia administrativa de las autoridades nacionales para revisar la concentración, sobre la base de que no se cumplía la regla de que ambas partes en la concentración realizaran dos tercios de su facturación en España (valiéndose del peor acceso a la información que sobre la empresa objetivo necesariamente tiene el comprador en una operación hostil).
Esta defensa quizás sería viable para el Sabadell si no se hubiera producido el Brexit (pues en ese caso el negocio británico se contabilizaría a efectos de determinar la posible dimensión comunitaria). No se debe descartar que el Gobierno recurra a otras medidas para apoyar al Sabadell, como las que ejecutó en su día para tratar de frustrar las sucesivas ofertas de E.ON y Acciona/Enel sobre Endesa, incluso creando nuevos requisitos autorizatorios (en aquel precedente por cierto con escasos resultados finales frente a la Comisión Europea, que actuaba al amparo del artículo 21 del reglamento europeo de control de concentraciones, al tener las ofertas de E.ON y Acciona/Enel dimensión comunitaria).
En el concreto ámbito del control de concentraciones el panorama legal ha cambiado respecto al de la citada OPA sobre Gas Natural: ahora ya no es el Consejo de Ministros el titular de la potestad para autorizar las concentraciones de dimensión nacional.
En efecto, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), con inspiración en modelos más o menos cercanos del derecho comparado, concede al Consejo de Ministros una potestad de intervención (en base a razones de interés general distintos de la libre competencia), en las concentraciones prohibidas por la CNMC o autorizadas con sumisión a condiciones. Solamente en esos dos supuestos podría el Gobierno intervenir: con el único posible objeto de confirmar la resolución de la CNMC; o acordar autorizar la concentración con o sin condiciones, pero la LDC de ningún modo contempla la posibilidad de que el Gobierno pueda prohibir concentraciones autorizadas por la CNMC. La literalidad de la LDC si podría llevar a pensar en que el Gobierno interviniera para empeorar una autorización condicionada (y por esa vía tratar de frustrarla); si bien en los escasos precedentes de uso de esta facultad, el Gobierno ha intervenido para suavizar condiciones (concentración Antena3/La Sexta).
Es improbable que la CNMC prohíba la OPA sobre el Sabadell en base a razones sustantivas de control de concentraciones. Porque, a pesar de lo muy aireado de un supuesto exceso de concentración bancaria, no parece que el actual nivel de concentración resulte anticompetitivo en términos técnicos de control de concentraciones. Más probable sería que en ámbitos como el de banca minorista pueda producirse concentración excesiva en ciertas zonas.
Un precedente cercano es el de la operación Caixabank/Bankia hace tres años, donde la CNMC identificó riesgos para la competencia en 86 códigos postales donde se creaba un monopolio o un duopolio. La concentración se autorizó por tanto sometida a condiciones como (entre otras) las de no abandonar las localidades donde estuviera una de las partes (para evitar la exclusión financiera); o mantener durante tres años las condiciones minoristas pre-existentes en los códigos postales monopolizados a resultas de la operación. La concentración Unicaja/Liberbank, se sometió a compromisos comparables en zonas de la provincia de Cáceres.
En consecuencia, con la información disponible el Gobierno no podría vetar la operación, pero quizás sí podría torpedearla, tratando de imponer condiciones más gravosas que las contenidas en la Resolución de la CNMC.
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