Procesos de ‘due diligence’: “¿Debo dar toda esta información?”
Debe haber un equilibrio para que el inversor pueda tener un conocimiento razonable de la existencia o no de contingencias
Todos hemos tenido alguna vez esta conversación con algún cliente, cuando hemos asesorado desde la posición de los vendedores en una transacción o de la sociedad target que va a ser objeto de inversión, sobre si se debe o no mostrar toda la información legal, financiera y de otras áreas de que dispone a los compradores o inversores. La duda asalta muchas veces ante la incertidumbre, por un lado, de si la operación de adquisición o inversión se terminará llevando a término y, por otro lado, de si determinados datos pueden suponer un retraimiento en la voluntad de los compradores o inversores o una reducción de sus expectativas creadas en su estudio preliminar de la operación y en sus conversaciones iniciales con los vendedores o la sociedad objetivo o target.
La incertidumbre respecto del éxito o conclusión de la operación es relevante, pues en ocasiones durante la fase de due diligence, cuyo resultado satisfactorio o no para el inversor determinará la existencia de un cierre de la operación o directamente la ruptura de las negociaciones, según el caso, el habitual check list de documentos requeridos para el análisis por los asesores del comprador o inversor puede incluir documentos o información altamente sensibles relativos a variables financieras, estrategias o prácticas comerciales, financieras o de cualquier otra índole, o ciertas relaciones internas o compromisos internos o externos cuyo conocimiento por parte de un competidor pueden suponer una pérdida de una ventaja competitiva o tener un impacto a medio plazo perjudicial para el devenir de la sociedad en cuestión caso de ser utilizado por los que en un momento sean potenciales inversores o compradores y de un momento a otro puedan continuar siendo, sin embargo, directos competidores.
Como decía, otro escenario puede resultar en trascender información a los potenciales compradores o inversores que, si bien no tiene incidencias en términos de su posible utilización como arma competitiva e, incluso, a veces puede no ser relevante jurídicamente para el presente y futuro de la sociedad target o los compromisos entre las partes de un modo directo. Sin embargo, pueden reducir el importe inicialmente esperado para la inversión, endurecer las condiciones exigidas para la misma en términos de precio, garantías, planes de negocio o ratios financieros de los que dependan precios variables o compromisos de diversa índole para los vendedores o actuales socios de la sociedad target o mostrar condiciones pasadas que puedan comprometer las que se vayan a pactar en el proceso en curso.
Ante esta tesitura, y si bien siempre debe facilitarse a los compradores o inversores aquello que necesiten para poder llevar a cabo una due diligence adecuada y descartar o localizar contingencias en las principales áreas legales, financieras, fiscales o de cualquier otra naturaleza, según las circunstancias y tipología del negocio de que se trate, también es importante analizar desde la óptica de vendedor o socio que da entrada a un potencial comprador o futuro consocio, las peticiones de información que se realizan en ese marco de la due diligence, la mesura o razonabilidad de las mismas, la necesidad o justificación real de facilitar dicha información y el modo en que esto se hace.
Es decir, debe haber un equilibrio entre la suficiencia e idoneidad de la información facilitada para que aquel que va a invertir pueda tener un conocimiento razonable de la existencia o no de contingencias o variables que le permitan tomar una decisión razonada, fundada y con conocimiento de causa respecto de si sigue adelante o no con la operación y en qué términos debe negociar ciertos aspectos de la misma y el derecho de los vendedores o actuales socios a preservar los detalles más estratégicos, confidenciales o esenciales de su negocio y protegerse frente a posibles estrategias competitivas a futuro o a exigencias desmesuradas en el marco de las negociaciones entre ambas partes. Eso sí, siempre evitando la ocultación de información esencial o que deba ser conocida por todo comprador o inversor, en un ejercicio de buena fe y justo equilibrio entre los intereses de ambas partes, en un proceso en que deben aquilatarse numerosos y legítimos intereses, especialmente en escenarios en que vaya a existir una convivencia posterior en la misma sociedad o grupo tras la operación. Y, conscientes también de que como vendedores o actuales socios deberemos ofrecer unas manifestaciones y garantías en los documentos a suscribir que den al comprador o inversor un confort suficiente, una vez más, en equilibrio con un moderado y mínimo derecho a responder en la justa medida y conforme a la buena fe que debe regir siempre la posición de ambas parte.
Alberto Suárez Tramón, abogado sénior de DJV Abogados