El derecho de separación del socio: una oportunidad para el legislador en tiempos de pandemia

El Tribunal Supremo ha dictado tres sentencias que contribuyen a resolver algunas cuestiones prácticas relacionadas con la salida de un socio de la compañía

Las experiencias en crisis económicas, la actual y las anteriores, con el derecho de separación por no reparto de beneficios y la existencia de alternativas posibles a la solución de los abusos de atesoramiento permanentes de las mayorías, deberían hacer pensar al legislador en revisar el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

El Tribunal Supremo ha dictado tres sentencias, de 15 de enero, 2 y 9 de febrero de 2021, por las que se resuelven algunos de los problemas relevantes sobre el derecho de separación del socio ante un acuerdo que considera gravoso. Estas resoluciones permiten examinar esta opción del legislador que tantos conflictos causa.

La separación de un socio que, ante determinadas circunstancias, decide abandonar la sociedad y exige que se le liquide su aportación ha sido durante años una vía excepcional ante fenómenos igualmente extraordinarios. A modo de ejemplo, el cambio del objeto social o el traslado de su domicilio al extranjero.

Las patologías eran mínimas y, en consecuencia, los jueces tenían pocas ocasiones en las que clarificar los aspectos problemáticos de la separación.

Todo cambió cuando en 2011 el legislador acudió al derecho de separación para intentar dar solución a un problema real: la existencia de un conflicto que cursaba como un abuso permanente y sistemático de la mayoría mediante la no distribución de beneficios entre los socios. Así nació el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (el sufijo “bis” nos recuerda su carácter extraño al diseño original de la norma).

La concesión de un derecho de separación por no reparto de dividendos pudo tener su razón de ser en aquel momento, pero pronto se vio que causaba problemas. Y es que, ante un presunto incumplimiento contractual, pues quien entró en la sociedad lo hizo para obtener ganancias (artículo 1665 del Código Civil y 116 del Código de Comercio), el legislador concedió al socio insatisfecho la opción de resolver el contrato por cuanto a él se refería. A una situación claramente subjetiva (el abuso) de la mayoría se contestaba con una solución objetiva (derecho de separación) de la minoría.

Este derecho de separación, en la medida en que podía ser una amenaza a la viabilidad de las empresas, ha sido suspendido en su eficacia durante la mayor parte de su vigencia. Es más, en estos momentos de crisis político-sanitaria por la gestión del COVID-19, nuevamente ha sido suspendido: no podemos ejercer el artículo 348 bis, no podemos separarnos en este momento.

Empero en su corta vida hemos visto casos en los que el derecho de separación por no reparto de beneficios ha puesto de manifiesto extraordinarios problemas de procedimiento, eficacia, oportunidad, solvencia e incluso de socios que se separan de una sociedad abocada al concurso.

Esta mayor incidencia nos ha revelado, por ejemplo, que no sabemos exactamente cuándo deja de ser socio quien ejerce tal derecho -a lo que han dado solución las tres recientes y meritorias sentencias del Tribunal Supremo con las que tenemos sustanciales coincidencias-, que no sabemos si dicho socio puede votar en juntas generales posteriores o acudir a ampliaciones de capital con derechos de preferencia, si puede desistir o si la sociedad puede oponerse acreditando su mala fe o el ejercicio antisocial del derecho...

Las soluciones aportadas al respecto por la doctrina son insatisfactorias, pues en la mayoría de los casos intenta resolver los efectos problemáticos mencionados y, desde ahí, se induce una respuesta a la cuestión fundamental: ¿hasta cuándo disfruta de la condición de socio aquel que ejerce su derecho de separación?

Con todo, el principal problema no es de técnica jurídica sino de oportunidad política. ¿Se debería revisar el artículo 348 bis? Si es problemático en tiempos de crisis económica, ¿hay algún motivo para no ver igualmente su riesgo en tiempos de bonanza?

Es cierto que las situaciones sistemáticas de abuso de la mayoría existen, pero también que para esos abusos el legislador de 2014 introdujo otra solución: la impugnación del acuerdo social. Una situación de abuso requiere un análisis casuístico y, para ello, son los jueces los que pueden identificar el problema y darle solución cuando el abuso sea real. Bien se puede objetar que la impugnación de un acuerdo no permite al juez sustituir la voluntad social y puede introducir al socio en una espiral de impugnaciones que haga igualmente ineficaz su derecho a participar en los beneficios. Ese es el desafío al legislador, dotar a los jueces de instrumentos para romper tal espiral viciosa de impugnaciones sucesivas, hacer justicia al caso particular y dar al socio lo que en derecho le corresponda.

Juan Ignacio Peinado Gracia, of counsel en Garrigues