La regulación municipal de las viviendas de uso turístico: el gran salto al vacío

En los últimos meses los principales Ayuntamientos españoles, siguiendo el ejemplo de la pionera Barcelona, están tramitando y aprobando normas y planes urbanísticos que, de muy diversos modos, condicionan o restringen la explotación de viviendas de uso turístico

En los últimos meses los principales Ayuntamientos españoles, siguiendo el ejemplo de la pionera Barcelona, están tramitando y aprobando normas y planes urbanísticos que, de muy diversos modos, condicionan o restringen la explotación de viviendas de uso turístico.

A falta de un régimen estatal general (el Estado, bien por falta de interés, bien por falta de competencias, solo ha incidido en el fenómeno desde un punto de vista fiscal), las normas municipales deben coordinarse con las aprobadas por las Comunidades Autónomas, la mayoría, también, muy recientes.

En todo caso, el ímpetu con el que algunos Ayuntamientos han restringido esta actividad es ciertamente formidable. Destaca, sin duda, el de Palma de Mallorca, que la ha prohibido casi por completo, al permitirla únicamente en viviendas unifamiliares. El resto de medidas aprobadas (o en trámite de aprobación) son variadas, desde la exigencia de contar con salida independiente a la vía pública (Madrid) hasta la limitación del número total de viviendas en una determinada zona y en todo el municipio (Barcelona), pasando por la imposición de importantes limitaciones en cuanto a su ubicación dentro del edificio (Valencia exige que las viviendas de uso turístico no tengan una vivienda residencial ni por debajo ni en la misma planta) y por la obligación de reagruparse en edificios completos en un determinado periodo de tiempo (Barcelona).

Las finalidades que los Ayuntamientos pretenden conseguir con estas medidas son también diversas, aunque, en algunas ocasiones, no se explicitan de manera clara. Así, las medidas se fundamentan en la necesidad de combatir la subida del precio del alquiler y compra de vivienda, en los perjuicios que sufren los vecinos del inmueble, en el objetivo de evitar la masificación turística, en el de lograr un turismo de mayor calidad e, incluso, en la lucha contra el ejercicio ilegal de la actividad.

Es más que probable que estas normas sean impugnadas judicialmente, no solo por los explotadores de viviendas de uso turístico y por las asociaciones que los integran, sino también por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que ya ha interpuesto varios recursos frente a normas autonómicas reguladoras de la materia. Cabe destacar que en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña penden más de cien recursos frente al Plan Especial Urbanístico de Alojamientos Turísticos, aprobado por Barcelona a principios de 2017.

Excede del objeto de este artículo el análisis de los muy variados motivos por los que estos planes urbanísticos pueden ser impugnados (y anulados). No obstante, merece especial atención, por su novedad y relevancia, la exigencia de que estas normas sean conformes con la Directiva europea de Servicios (2006/123/CE) y con las normas nacionales que la han traspuesto a nuestro ordenamiento interno (principalmente la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

Así, recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 30 de enero de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-360/15 y C-31/16), en contra de lo que habían sostenido, hasta entonces, varios Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo, ha dictaminado que la Directiva de Servicios resulta de aplicación a este tipo de normas en cuanto “se dirigen exclusivamente a las personas que pretenden desarrollar esas actividades en dichas zonas geográficas, con exclusión de los particulares en su capacidad privada”.

Esto tiene dos consecuencias fundamentales. En primer lugar, supone que la regulación municipal, para ser válida, debe cumplir con los requisitos establecidos en la Directiva de Servicios, al tratarse de una restricción al ejercicio de una actividad económica. Y, en segundo lugar, supone un cambio de perspectiva a la hora de analizar la conformidad a Derecho de estas normas, de modo que ya no debe partirse de una suerte de presunción de validez de la norma municipal, sino que debe ser el Ayuntamiento el que acredite el cumplimiento de la Directiva; y ello para cada una de las medidas adoptadas y en función de las concretas circunstancias del municipio.

Existen serias dudas de que muchas de las restricciones aprobadas o proyectadas por los Ayuntamientos sean conformes con la Directiva europea y con la Ley 17/2009; en especial, con algunas de sus exigencias.

Así, en primer lugar, la restricción debe estar justificada por una razón imperiosa de interés general, pudiendo tenerse por tal, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la protección del entorno urbano. Mayores dudas plantean otras finalidades, generalmente alegadas por los Ayuntamientos, como evitar la subida de los precios del alquiler de vivienda (puesto que puede entenderse que es un objetivo de programación económica, los cuales están expresamente prohibidos por la Directiva) o el fomento de un turismo de mayor calidad (que indudablemente lo es, según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 209/2015). Además, en este punto podría llegarse a la aplicación de la doctrina general de la desviación de poder, en el caso de que se llegue a la conclusión de que la finalidad verdaderamente perseguida por el Ayuntamiento no es la alegada formalmente.

En segundo lugar, las medidas municipales no deben ser discriminatorias ni en relación con otros tipos de alojamiento turístico ni en lo relativo a la prestación de servicios en el mercado europeo, lo que puede plantear problemas en los casos en los que la medida supone un cierre de mercado, permitiendo la continuación del ejercicio de la actividad a los actores ya instalados y prohibiéndola a los nuevos.

En tercer lugar, la medida debe ser adecuada a la finalidad perseguida y difícilmente puede serlo, por ejemplo, la de prohibir totalmente la actividad (también a los que la ejercen legalmente) alegando que se pretende con ello combatir su ejercicio ilegal.

En cuarto lugar, la medida debe ser necesaria, en el sentido de que la finalidad perseguida no pueda alcanzarse por medio de medidas menos restrictivas. Este será otro de los puntos que presentará mayor conflictividad, al poder cuestionarse la necesidad de la mayor parte de las medidas municipales.

Finalmente, la medida no podrá ser desproporcionada y ello en relación con las concretas consecuencias que implique. Medidas como la de exigir una salida independiente de la vivienda a la vía pública pueden impugnarse por este motivo.

En definitiva, existen importantes obstáculos para que estas normas (o algunas de ellas) sean declaradas válidas por los Tribunales, lo que podría tener importantes consecuencias (incluso de carácter patrimonial) para los Ayuntamientos.

Manuel Alcover Povo. Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Barcelona