¿Un futuro incierto para el arbitraje de inversión?
En los últimos años se han incrementado las críticas hacia el arbitraje de inversión hasta el punto de poner en entredicho su utilidad como mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS por sus siglas en inglés).
La Unión Europea ha reaccionado proponiendo reformar el actual ISDS mediante el establecimiento de un nuevo Tribunal Multilateral de Inversiones que corrija los errores que pudiera tener el sistema. No obstante, el éxito de esta iniciativa no está ni mucho menos asegurado a la vista de los ataques que está recibiendo y de la postura recientemente adoptada por el TJUE.
La popularización del arbitraje de inversión
Las negociaciones con Estados Unidos del TTIP (en curso) y con Canadá del CETA (pendiente de aprobación definitiva) o la publicidad que se ha dado a los arbitrajes iniciados al amparo del Tratado de la Carta de la Energía por inversores extranjeros frente al Estado español por sus reformas energéticas, han puesto en el foco de la opinión pública al arbitraje de inversión.
Un inversor extranjero tiene la posibilidad de acudir al arbitraje de inversión gracias al reconocimiento expreso que tiene este mecanismo alternativo de resolución de conflictos en tratados de inversión bilaterales, multilaterales o de libre comercio, que se suscriben a su vez para promocionar la inversión entre los Estados firmantes. A día de hoy, de conformidad con la UNCTAD hay casi 3.000 acuerdos de inversión, de los cuales la Unión Europea es signataria de, aproximadamente, la mitad.
En la práctica, los inversores recurren cada vez con mayor frecuencia al ISDS previsto en los antedichos tratados, con el objetivo de buscar ―principalmente― una compensación económica por actuaciones del Estado receptor de la inversión que hubieran afectado negativamente a la misma. De hecho, las estadísticas de la institución líder a nivel mundial dedicada al ISDS (el CIADI) confirman que en los últimos 15 años (desde 2001) el volumen de casos se ha incrementado en más de un 600%, habiéndose registrado en 2016 hasta 48 arbitrajes.
Críticas que recibe el ISDS
A pesar de las bondades que ciertamente presenta el ISDS, el sistema no ha estado exento de críticas, las cuales se han acentuado en los últimos años. Entre otras, se le ha achacado una falta de transparencia, de imparcialidad e independencia de los árbitros, de imprevisibilidad o inconsistencia en las decisiones arbitrales, su excesivo coste o la ausencia de un sistema de apelación.
Además, a la percepción del arbitraje de inversión no han ayudado casos recientes como (i) Philip Morris vs Uruguay, donde la tabacalera reaccionó frente a las restricciones legislativas impuestas a la venta de tabaco solicitando una compensación millonaria o (ii) TransCanada vs Estados Unidos, donde el inversor reclamó una indemnización de 15.000 millones de dólares debido al rechazo de la administración Obama a la construcción de un oleoducto por sus perjudiciales consecuencias medioambientales.
Y es que, ejemplos como los expuestos, con independencia de cuál haya sido su resultado final (la demanda de Philip Morris fue desestimada y el arbitraje de TransCanada finalizó de común acuerdo tras la decisión del actual gobierno americano de permitir finalmente la construcción del oleoducto), provocan que parte del público perciba el ISDS como un instrumento al servicio de las grandes compañías para evadir, o cuando menos aplazar, políticas legislativas dictadas en materia de salud pública o medioambiental.
La reacción europea: El establecimiento del Tribunal Multilateral de Inversiones
Ante esta coyuntura, la Unión Europea ha decidido tomar las riendas y, tras desechar una primera alternativa (conocida como "ISDS 2.0") que mantenía la constitución ad hoc de tribunales arbitrales para cada caso, ha decidido formular una innovadora propuesta consistente en la creación de un nuevo órgano permanente para la solución de disputas de inversión: el Tribunal Multilateral de Inversiones (MIC por sus siglas en inglés). En esencia, algunas de las notas características del MIC con las que no cuenta el ISDS son:
1. El establecimiento de un órgano permanente (similar a otras cortes internacionales), en lugar de tribunales ad hoc para cada disputa.
2. La existencia de un tribunal de apelación (a semejanza del Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio).
3. El nombramiento de 'adjudicadores' (jueces o reconocidos juristas), quienes (i) tendrán una dedicación en exclusiva, (ii) serán nombrados por los Estados entre aquellos que cumplan ciertos requisitos (similares a los que se le exigen en otros órganos internacionales permanentes, como el Tribunal Internacional de Justicia) y (iii) recibirán por sus funciones una retribución fija.
4. Se recogerá expresamente el derecho a legislar de los Estados en determinadas materias (salud pública, medioambiental, etc.) en detrimento de los inversores.
5. Los inversores deberán elegir entre la vía judicial o arbitral (no u-turn), evitando así procedimientos paralelos y resoluciones contradictorias.
A través del MIC la Unión Europea pretende sustituir al actual ISDS, no sólo mediante su incorporación a los futuros tratados de inversión que se firmen, sino también mediante la suscripción de un tratado multilateral de inversión al que también puedan adherirse aquellos Estados con los que se hubiera alcanzado ya un acuerdo previo.
Primeras reticencias frente a la propuesta del nuevo MIC
Expuestas algunas de las ventajas que busca la ambiciosa iniciativa europea, es necesario recordar que también ha sido objeto de críticas y restricciones.
En primer lugar, el TJUE emitió el pasado 16 de mayo de 2017 su Dictamen 2/15 negando la competencia exclusiva de la Unión Europea para celebrar el Acuerdo de Libre Comercio con Singapur. Consecuentemente, siguiendo las conclusiones del TJUE, un tratado multilateral de inversión como el planteado requiere la ratificación de cada uno de los Estados Miembros.
Adicionalmente, al sistema alternativo propuesto por la Unión Europea se le está recriminando, entre otras cosas, el conllevar una desnaturalización del arbitraje de inversión al no permitir a las partes elegir a los adjudicadores e imponer una estructura análoga a la de los tribunales judiciales nacionales, suscitar problemas a la hora de ejecutar sus resoluciones, limitar la creación por parte del tribunal de apelación de verdaderos precedentes como consecuencia de las diferencias en los textos de los distintos tratados en vigor, así como la falta de independencia e imparcialidad de la que podrían adolecer los adjudicadores al ser preseleccionados por los Estados.
Así las cosas, aun cuando la iniciativa europea se postula como una alternativa razonable, todavía se debe continuar trabajando de cara a perfeccionar el sistema propuesto. De hecho, el pasado mes de marzo finalizó la última consulta pública realizada por la Comisión Europea, cuyo objetivo era recoger las opiniones de todas las partes involucradas en relación con las distintas opciones de reforma del ISDS y cuyas respuestas aún se están analizando.
Próximos pasos
A la vista de todo lo expuesto, lo cierto es que la viabilidad del actual ISDS se encuentra gravemente afectada debido a la pérdida de confianza del público en general y de los Estados en particular. De ahí que se antoje necesario una reforma que permita salvaguardar la existencia misma del arbitraje de inversión.
El contexto actual se plantea en todo caso como una inmejorable oportunidad para perfeccionar un mecanismo que, a pesar de sus deficiencias, sigue resultando una útil alternativa para resolver las controversias entre inversores y Estados.
Falta por ver, no obstante, si se consiguen aunar los esfuerzos necesarios y si existe una disposición y voluntad política capaz de estructurar un sistema que dé respuesta a las críticas y garantice la viabilidad del arbitraje de inversión.
Marlen Estévez Sanz y Roberto Muñoz Rojo, asociada senior y asociado, respectivamente, de King & Wood Mallesons