La relevancia del marco normativo para los criptoactivos y su incidencia en la innovación
La regulación suele ser una respuesta a un fenómeno social previo que requiere de un marco en el que encauzarlo. Pero, a veces, se vuelve esencial para generar la transformación.
Durante muchos años, en el sector de los criptoactivos ha estado ausente una normativa específica que regulara esos mercados, a quienes prestan servicios en ellos y que haya reconocido plenos efectos a dichos activos y a las transacciones que los tenían por objeto. En breve, el 30 de diciembre, será íntegramente aplicable el Reglamento (UE) 2023/1114 de Mercados de Criptoactivos (MiCA), sin perjuicio del régimen transitorio para aquellos prestadores que vienen realizando su actividad con anterioridad a dicha fecha, conforme a lo previsto en el ordenamiento de los estados miembros.
MiCA regula, básicamente, los mercados, los prestadores de servicios y las emisiones de criptoactivos, con normas que están planteadas (con independencia de que sean más correctas o no) para regular este tipo de activos. Sin embargo, estos mercados llevan funcionando desde hace más de una década sin regulación expresa. Esto ha llevado a una situación compleja, en la que se han resuelto los problemas sobre estos activos que tienen características propias y que están alejados de los activos físicos o financieros, con la regulación planteada para otro tipo de supuestos. Por ejemplo, la problemática sobre los préstamos de criptoactivos (bitcoin, por ejemplo) se ha resuelto con el Código Civil (1889) o con el Código de Comercio (1885).
Dado que se trataba de activos no contemplados expresamente en las normas del ámbito de actuación de los supervisores (en España, el BdE, la CNMV o la DGSFP; en UE la EBA, la ESMA o EIOPA), quedaban fuera del radar de sus competencias y, únicamente, dio lugar a que estas entidades emitieran avisos, en algunos casos con carácter demasiado generalista, sobre los posibles riesgos que planteaban estos activos. De hecho, para que la CNMV pudiera conocer sobre la publicidad de los criptoactivos con carácter previo a MiCA se tuvo de modificar la LMV, atribuyéndole de manera expresa esa competencia.
La primera regulación que apareció en la UE, sobre esta materia fue la derivada de las exigencias del control de antiblanqueo, a raíz de la aprobación de la Directiva (UE) 2018/843, que venía a exigir que “los Estados miembros garantizaran que los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos estén registrados”, lo que en España se traspuso mediante el Real Decreto Legislativo 7/2021, exigiendo el registro en el BdE de custodios y exchanges, con control sobre sus procedimientos AML y la acreditación de honorabilidad de su personal directivo, pero sin supervisión sobre la actividad.
A pesar de la práctica inexistencia de una regulación aplicable para este tipo de activos y de mercados, ello no ha sido óbice para su desarrollo y evolución constante, con una innovación innegable pero, también, con numerosos problemas y riesgos que, en determinados supuestos, han perjudicado a los inversores, para los que se carecía de una normativa tuitiva. Todavía, existen numerosos países que siguen sin tener una mínima normativa que regule mercados, prestadores de servicios y emisiones de criptoactivos y, a pesar de ello, ostentan un elevado número de usuarios que utilizan estos activos para operar habitualmente, bien en trading, en inversión o en pagos.
Ello motiva el debate sobre la necesidad o no de una regulación sobre los criptoactivos (particularmente, las criptomonedas), que suponen un nuevo fenómeno social que evoluciona sin que para ello haya sido imprescindible, hasta el momento, una regulación. Su naturaleza, de activo con características especiales, ha provocado, en términos generales, la ausencia de supervisión. Algunas jurisdicciones, incluso, en lugar de regular su régimen, han procedido a prohibir la prestación de servicios en este sector a los actores tradicionales de los mercados financieros, lo que ha generado un crecimiento importante del sector Fintech, con la aparición de nuevos prestadores de servicios, y/o el uso de wallets autoalojados.
Sin embargo, no ocurre así para todos los criptoactivos y, en determinados casos, solo pueden emitirse y negociarse si una regulación -una norma expresa que contemple y regule estas emisiones que se denominan tokenizaciones (representación o incorporación de un valor o derecho en un criptoactivo que se emite en DLT)-, le otorga plenos efectos jurídicos, reconociendo equivalencia funcional respecto del derecho representado o incorporado en el activo digital en relación al que tiene en un sistema no basado en DLT.
Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con los mercados de security o, como se denominan en la UE, instrumentos financieros. La exhaustiva regulación de este tipo de activos (acciones, bonos, fondos, etc.) impide su tokenización o, en el mejor de los casos, la reduce a mercados primarios sin que sean negociables en el marco de centros de negociación (SMN, OTC, mercados organizados, etc.). Es requerida una norma que habilite y reconozca la representación en DLT de este tipo de activo, en definitiva, que autorice que puedan emitirse y negociarse utilizando esta tecnología, siendo una alternativa a los sistemas de anotaciones en cuenta.
En la UE, ello se ha habilitado con la aprobación del Reglamento 2022/858 sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en DLT, que se ha implementado en España con la LMVSI de 2023. Pero esto no es la regla, sino la excepción. La mayoría de las jurisdicciones no contemplan, hasta el momento, la tokenización de este tipo de activos y, por ello, les está vetado hacerlo. La innovación se ve limitada por la regulación, a pesar de que las eficiencias generadas en estos mercados están acreditadas y son de relevancia.
Otro supuesto es el de los documentos comerciales transferibles o títulos valores (letras, pagarés, conocimiento de embarque, etc.), cuya tokenización, para otorgarle equivalencia funcional a los documentos físicos también requiere de un reconocimiento expreso del legislador, que otorgue al formato electrónico los mismos efectos que al documento físico, permitiendo identificar al titular a través de quien tiene el control sobre el activo digital. Sin una norma expresa que así lo haga, el documento electrónico (el token) no incorporaría el derecho literal y autónomo, como sí se permite con un documento físico. Es la regulación la que habilita los efectos, la que incentiva la innovación. En España carecemos de una normativa en relación a este tipo de derechos. Por el contrario, Reino Unido o Francia, entre otros, ya tienen una ley vigente reconociendo plenos efectos a los documentos del comercio tokenizados, que tienen sus antecedentes en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre documentos electrónicos transferibles.
El marco normativo puede ser la pieza fundamental para el buen funcionamiento de los mercados, la adecuada prestación de servicios o la correcta emisión de los activos digitales, protegiendo la estabilidad financiera, los derechos de los inversores y la credibilidad del sector. Pero su relevancia no es idéntica en todos los casos, en función de la naturaleza de los activos objeto de la norma.
Así, puede no darse una normativa expresa para estos activos y ello no ser óbice para que los mercados se desarrollen plenamente, prácticamente sin control ni supervisión alguna, teniendo que derivar, en su caso y cuando proceda, las actuaciones ilícitas al ámbito de lo penal. La innovación, en estos casos, es permanente y sin restricción alguna. Este ha sido el caso de las criptomonedas en la UE hasta la llegada de MiCA. Y seguirá siéndolo en algunas jurisdicciones. En estos casos, la regulación puede ser un vehículo de protección de intereses y, simultáneamente, un instrumento que fomente, por la seguridad jurídica que genere, la innovación, pero no es imprescindible.
En otros casos, cuando el activo no tokenizado ya está regulado y su emisión se configura bajo una determinada forma contemplada legalmente, la tokenización carece de sentido o, incluso, puede ser ilegal. Es la norma que habilita la emisión en DLT y le otorga plenos efectos jurídicos la que puede generar incentivos a la innovación. La regulación puede ser, a veces, imprescindible.
Alfredo Muñoz es profesor de Derecho Mercantil en la UCM, Of Counsel en Grant Thornton y Of Counsel en Ceca Magán Abogados