El TJUE exime a los abogados de informar sobre la planificación fiscal agresiva de sus clientes
Los contribuyentes y resto de intermediarios sí tendrán que avisar a la administración afectada
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha eximido a los abogados implicados en planificaciones fiscales agresivas de la obligación de informar sobre estas prácticas a las autoridades tributarias competentes. Todos los demás intermediarios que participen en esa planificación, además del propio contribuyente, sí estarán sometidos a estos deberes para garantizar que la Administración tributaria afectada tenga los conocimientos necesarios.
Los mecanismos de planificación fiscal agresiva aprovechan los aspectos técnicos y lagunas de un sistema fiscal, así como las discordancias entre dos o más de ellos, para reducir la factura fiscal de un contribuyente. Una directiva de la Unión Europea establece que todos los intermediarios implicados en planificaciones fiscales transfronterizas potencialmente agresivas, que pueden llevar a la elusión y evasión, han de informar sobre estas a las autoridades tributarias competentes. Es la conocida como DAC 6, la Directiva europea sobre Intermediarios Fiscales que limita el secreto profesional de los asesores tributarios obligándoles a denunciar las prácticas agresivas de sus clientes.
La directiva, vigente en España desde diciembre de 2020, elimina el secreto profesional a los intermediarios que diseñan, comercializan, organizan o gestionan la ejecución de un mecanismo transfronterizo de planificación fiscal, así como a quienes procuran o facilitan su aplicación. Solo podrán acogerse al derecho al secreto los intermediarios que prestan "un asesoramiento neutral con el único objetivo de evaluar la adecuación del mecanismo a la normativa aplicable, y sin procurar ni facilitar la implantación de esa planificación fiscal”.
En España, explican desde Garrigues, se tipifica como infracción leve el incumplimiento (o cumplimiento incorrecto) de la obligación del intermediario eximido por el deber de secreto profesional de comunicar tal exención a los demás intermediarios y obligados tributarios. La sanción consistirá en una multa pecuniaria de 600 euros. Sin embargo, cuando esta infracción concurra con la falta de declaración del correspondiente mecanismo transfronterizo por parte del resto de intermediarios implicados o del contribuyente interesado, "la infracción se calificará como grave y la sanción será la que hubiera correspondido por la falta de presentación de la declaración, es decir, con una multa pecuniaria fija de 2.000 euros". La obligación que recae sobre abogados y asesores fiscales es la que ha tumbado este jueves el TJUE.
La decisión de Luxemburgo se sustenta en una duda elevada por el Tribunal Constitucional de Bélgica. Cada Estado miembro puede conceder a los abogados afectados una dispensa de tal obligación cuando esta sea contraria al secreto profesional. En muchos casos, sin embargo, el profesional afectado debe explicar a los demás intermediarios que no puede llevar a cabo la comunicación de información por vulnerar su derecho al secreto. Por eso, dos organizaciones profesionales de abogados belgas interpusieron un recurso ante el Constitucional del país. A su parecer, no es posible cumplir la obligación de informar a los demás intermediarios sin violar el secreto profesional al que se hallan sujetos. El Constitucional, ante la duda, elevó la cuestión a Luxemburgo.
El TJUE, una vez analizado el caso, entiende que la obligación que establece la directiva comunitaria implica que los intermediarios informados por el letrado adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario. "También adquirirán conocimiento de su apreciación de que el mecanismo fiscal en cuestión está sujeto a comunicación de información y de que ha sido consultado a este respecto", detalla el alto tribunal. Por eso, declara que la obligación de notificación establecida en la directiva no es necesaria y vulnera "el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente".
Esto no quiere decir que la Administración tributaria afectada esté indefensa. El TJUE, de hecho, entiende que la obligación de comunicación de información que incumbe a los demás intermediarios no sometidos al secreto profesional y, a falta de tales intermediarios, la que incumbe al contribuyente interesado, "garantizan, en principio, que la Administración tributaria sea informada". Es decir, el conocimiento público de que esas prácticas se están llevando a cabo no desaparecerá. De hecho, tras recibir los datos correspondientes, "dicha Administración puede solicitar información adicional directamente al contribuyente interesado, que podrá dirigirse entonces a su abogado para que le asista", recuerda el TJUE. "También puede llevar a cabo un control de la situación fiscal de dicho contribuyente", añade.
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