La expansión del arbitraje hacia nuevas controversias

Debería utilizarse más en conflictos en el ámbito societario, de la propiedad horizontal y en el derecho de familia

La necesidad de impulsar el desarrollo de los medios adecuados de solución de controversias (MASC), entre los que se encuentra de modo muy destacado el arbitraje, es indudable, y así lo reclamamos desde hace tiempo los operadores económicos y jurídicos por sus evidentes ventajas.

A pesar de sus beneficios, lo cierto es que todavía en España predomina la cultura del litigio, donde siempre se pleitea con cualquier excusa. Según datos del Consejo General del Poder Judicial del año 2021, los asuntos que ingresaron en la jurisdicción civil ascendieron a 2.587.127, se han resuelto 2.588.065 y están en trámite al final del año 1.743.864.

Sin embargo, la pujanza del arbitraje en Hispanoamérica resulta de datos estadísticos como los de la prestigiosa Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de los que resulta que los nuevos casos registrados bajo el Reglamento de Arbitraje de la CCI en 2021 involucraron a 2.206 partes de 143 países. Las partes de Estados Unidos, Brasil, España, los Emiratos Árabes Unidos y Méjico ocuparon los puestos primero a quinto, respectivamente.

Los poderes públicos van asumiendo la necesidad de potenciar los MASC. En nuestro ordenamiento jurídico el proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia acomete de forma decidida la introducción de los MASC, plenamente vigentes desde hace tiempo en Derecho comparado.

Pero, a pesar de tales iniciativas y de la pujanza del arbitraje a la que ya he aludido, existen dificultades para su completo avance. Por un lado, hemos de evitar la invasión del espíritu y las formas del common law que pueden transformar nuestro propio Derecho en algo tan ajeno que ni siquiera sirva como verdadero cauce para la solución de conflictos; y, además, el arbitraje se debe ampliar a controversias en las que tradicionalmente ha estado ausente por la tendencia a encasillarlo en controversias internacionales, de carácter comercial y de inversiones, y especialmente de elevada cuantía, cuando se puede ampliar a otros campos, tal como permite el artículo 2 de nuestra Ley de Arbitraje que establece: “Que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”.

De esta suerte, resulta arbitrable cualquier materia sobre la que las partes posean la libre disposición, sin que sea óbice para ello que existan limitaciones o disposiciones de orden imperativo porque el árbitro, aun cuando sea de equidad, habrá de cumplirlas.

Así el arbitraje debería ser mucho más utilizado en el ámbito societario, sobre todo tras la reforma llevada a cabo en la Ley de Arbitraje por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, que entre las modificaciones incluye el arbitraje estatutario en las sociedades de capital (arts. 11 bis y 11 ter LA), aunque a mi juicio no era necesario reconocer la arbitrabilidad de los conflictos que se originen en las sociedades de capital, pues no había ninguna duda acerca de ello. De hecho, ha sido y es práctica notarial frecuente introducir en las escrituras de constitución de sociedades cláusulas estatutarias de sumisión a arbitraje cuya inscribilidad en el Registro Mercantil está reconocida en los arts. 114.2 c) y 175.2 c) del Reglamento del Registro Mercantil.

Otro de los ámbitos a los que debería extenderse el arbitraje es a las controversias que surgen en el ámbito de la propiedad horizontal, que suele ser un semillero de conflictos y, por tanto, de pleitos, ámbito en el que la previsión estatutaria tanto de la mediación como del arbitraje es especialmente recomendable, y así parece haberlo reconocido el legislador que últimamente en la Ley 10/2022, de 14 de junio, ha modificado el art. 21.6 de la Ley de Propiedad Horizontal para establecer que “la reclamación de los gastos de comunidad y del fondo de reserva o cualquier cuestión relacionada con la obligación de contribuir en ellos, también podrá ser objeto de mediación-conciliación o arbitraje, conforme a la legislación aplicable”, pero, además, podría extenderse a otras cuestiones como, por ejemplo, la resolución de impugnaciones de los acuerdos adoptados por la junta de propietarios.

El recurso al arbitraje podría extenderse al ámbito del derecho de familia, en el que no cabe duda de que la cláusula arbitral sería muy conveniente en sede de regímenes matrimoniales, especialmente en lo que atañe a su liquidación; y, especialmente al ámbito del derecho de sucesiones.

Los notarios apreciamos las ventajas del arbitraje testamentario como medio de resolver rápidamente y en la intimidad las desagradables disputas familiares derivadas de una herencia, pero lo cierto es que el arbitraje testamentario es una figura de escasa utilización práctica, sin que ayude a su mayor utilización los recelos auspiciados, quizá por arrastre histórico, por la propia regulación legal ex art. 10 de la Ley de Arbitraje debido, fundamentalmente, a la limitación de la materia arbitrable a los “herederos no forzosos y legatarios”, quedando de esta manera excluidos la gran mayoría de los conflictos sucesorios que se generan en España, motivo por el que los notarios propugnamos la modificación de tal precepto. Si bien hasta que se consiga dicha modificación se pueden superar las limitaciones acudiendo a la figura de la cautela socini.

Por último, quiero concluir señalando que expansión del arbitraje sí, pero no de cualquier modo, porque en todo caso el desarrollo del arbitraje en un determinado país requiere de una legislación adecuada, requisito que cumple nuestra Ley de Arbitraje, un marco de relaciones entre jueces y árbitros que no obstaculice el desarrollo de este procedimiento alternativo de resolución de controversias, y árbitros e instituciones administradoras que actúen con profesionalidad.

Concepción Pilar Barrio del Olmo es Vicedecana del Colegio Notarial de Madrid