Sobre la legalidad de vender hoja de tabaco y su trato fiscal

La última sentencia del Supremo sobre esta cuestión ni legaliza la venta de este producto ni hace que la misma no esté sujeta a impuestos especiales

He visto con sorpresa como varios medios se han hecho eco del contenido de una sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sentencia número 860/2021, de 11 de noviembre. Algunos de los titulares han sido: “El Supremo confirma que las hojas enteras de tabaco están exentas de impuestos especiales” o “El TS se la lía a Hacienda con el tabaco: confirma que vender hoja no es delito”. Tras su lectura, he creído útil comentar el contenido de esta nueva sentencia, ya que si nos quedamos solo en el titular puede interpretarse una impunidad para quienes se dedican al comercio, en todo caso ilícito, de hoja de tabaco.

Es cierto que la sentencia ratifica el pronunciamiento que ya hizo el Alto Tribunal en su sentencia número 643/2019, de 26 de febrero, y considera que no existe delito de contrabando en los supuestos de comercialización de hoja de tabaco para su venta a consumidores. Pero también es cierto que este fallo ni legaliza dicha venta ni hace que la misma no esté sujeta a impuestos especiales y en consecuencia, que quienes se dediquen a esta actividad tengan que responder en todo caso, ante la Agencia Tributaria o incluso ante la jurisdicción penal si el importe defraudado lo convierte en delito contra la Hacienda Pública. Como el propio Tribunal Supremo reconoce, se trata de un tema complejo que ya en el primer pronunciamiento de 2019 llevó a dictar el fallo con el voto particular de dos magistrados.

El artículo 1.11 de La Ley Orgánica de represión del contrabando incluye dentro de los géneros o efectos estancados a las labores del tabaco. Por su parte, el artículo 2.2 señala que cometen delito de contrabando quienes realicen operaciones de importación, exportación y comercio (entre otras) de géneros o efectos estancados por importe igual o superior a 15.000 euros, en el caso de las labores del tabaco. Sin embargo, la definición de labores del tabaco no se encuentra en esta ley orgánica, sino en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de impuestos especiales. Estaríamos ante las denominadas normas penales en blanco, es decir, la ley penal, en este caso la Ley Orgánica de Represión del Contrabando, reenvía a otra norma no penal, la Ley de Impuestos Especiales, el completar la descripción de la conducta delictiva. Pues bien, es aquí donde a los efectos de tipificación del delito de contrabando se produce el problema.

Las labores del tabaco sujetas a impuestos especiales se subdividen en cuatro categorías: cigarros y cigarritos, cigarrillos, picadura para liar y demás tabaco para fumar. Las hojas de tabaco que se están comercializando en la actualidad, principalmente a través de páginas web, solo podrían encajar dentro de los demás tabaco para fumar que la ley define en su artículo 59.4 como el tabaco cortado o fraccionado de otro modo, hilado o prensado en plancha, que sea susceptible de ser fumado sin transformación industrial ulterior.

Se trata de una definición no muy afortunada al incluir en la misma el requisito de “susceptible de ser fumado sin transformación industrial ulterior”. Es importante señalar que esta definición no fue una ocurrencia del legislador español. Los impuestos especiales sobre las labores del tabaco son impuestos armonizados y lo que hizo nuestra ley fue reproducir lo señalado en la directiva 2011/64/UE. Es decir, que la indefinición es para todos los Estados miembro. Ante esta situación y gracias a una consulta realizada por el Tribunal Supremo de la República Checa al Tribunal de Justicia de la UE, desde el 6 de abril de 2017 queda claro que “las hojas de tabaco irregulares, secadas, alisadas y parcialmente desvenadas que han sufrido un secado primario y una humectación controlada… y que pueden fumarse tras una sencilla preparación, triturándolas o picándolas a mano, están comprendidas en el concepto de tabaco para fumar…”. A efectos tributarios, parece que ya está claro que el vender a los consumidores hoja de tabaco picado es vender una labor de tabaco y en consecuencia han de pagarse impuestos por ello.

Sin embargo y volviendo a la sentencia objeto de comentario, aunque menciona expresamente este pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la UE y la claridad de la sujeción de esta conducta a las normativas de impuestos especiales, a su juicio no es suficiente para que esta actividad constituya delito de contrabando. Y no lo es, ya que el Tribunal Supremo considera y cito literalmente dada la claridad de la exposición que “ … el tipo penal compuesto (a través de la técnica de las normas penales en blanco, ya glosada), no colma las exigencias irrenunciables del principio de legalidad, en la medida en que no permite … conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever así las consecuencias de sus acciones,..”.

Es decir, en su fallo, para el Tribunal Supremo han primado las exigencias propias del principio de legalidad irrenunciables en todos los ámbitos, pero especialmente en el penal, para no calificar esta actividad como delito de contrabando. No ha ayudado en este pronunciamiento el hecho de que países de nuestro entorno como Portugal o Polonia hayan modificado sus legislaciones para clarificar estas situaciones o que la propia Comisión Europea vea en el tratamiento de la hoja de tabaco uno de los grandes temas en los que centrarse en la próxima revisión de la directiva de impuestos sobre el tabaco.

No quisiera terminar este artículo sin recordar que el legislador español, consciente de esta problemática, ha decidido no esperar a Europa e incluir en la Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal normas de control sobre el tabaco crudo que, entre otras medidas, incluye la prohibición expresa del comercio minorista de hojas de tabaco. Se prohíbe así la venta o suministro de tabaco crudo a los consumidores finales por cualquier medio, lo que incluye la venta a través de internet o en las redes sociales. Quienes lo hagan podrán ser sancionados con una multa de 20 euros por cada kilogramo de tabaco crudo vendido con un mínimo de 5.000 euros y en los supuestos de que no pueda determinarse la cantidad de tabaco crudo vendido, se impondrá una sanción de 50.000 euros.

Estoy convencida que este coto al menudeo de venta de hoja, junto con el trabajo de la Agencia Tributaria en perseguir el fraude fiscal en el que incurren quienes se dedican a estas acciones, ayudará a reducir unas prácticas que tanto nos perjudican a quienes nos dedicamos a la fabricación y venta del tabaco, obviamente de forma legal.

Rocío Ingelmo es Directora de Asuntos Corporativos y Legales de Altadis