¿Para qué sirve la Carta de Derechos Digitales de España?
Su objetivo no es el de elaborar un proyecto de norma jurídica, sino el de redactar un documento que pueda servir de referencia para una futura ley
La transformación digital ejerce una influencia trasversal en todas las actividades de la sociedad, y naturalmente en el propio Derecho. El gran problema jurídico que plantea consiste en que los comportamientos y las actividades desplegadas con o en virtud de la transformación digital no siempre se encuentran previstos por la legislación vigente y constituyen de este modo auténticas lagunas en los textos legales.
Además, algunas de las innovaciones tecnológicas emergentes operan al margen del ordenamiento jurídico y ponen en jaque el tradicional papel del Estado. Y suscitan asimismo importantes desafíos relacionados con la descentralización (pensemos en las tecnologías DLT/blockchain), el anonimato, la protección de datos, la identidad digital, la opacidad de los procesos, la interconectividad global, las amenazas de ciberseguridad, la propiedad de los datos, etc.
Por ello es urgente actualizar las proclamaciones de derechos, adaptando las vigentes a los fotónicos cambios tecnológicos y sociales que se están produciendo, salvaguardando al mismo tiempo el indispensable equilibrio entre las utilidades que reporta la transformación digital y la garantía de los derechos de los ciudadanos en los nuevos espacios y escenarios de relación y conflicto.
Así las cosas, los nuevos entornos y contornos disruptivos provocan desazón en los ciudadanos y empresas, ante lo cual crecientes voces reclaman seguridad jurídica y cartas de derechos digitales. Ello tanto desde el sector público, como sucedió en la Cámara de Diputados de Italia en 2015 con la Declaración de Derechos de Internet o con la próxima Declaration of Digital Principles que está elaborando la Comisión Europea, como también en el sector privado, pudiéndose citar entre nosotros el Manifiesto por un Nuevo Pacto Digital promovido por Telefónica en 2018.
Jurídicamente, la cuestión se articula a través del concepto de "derechos digitales", que engloba los derechos de los ciudadanos en el entorno digital, ya sean derechos fundamentales o derechos de rango ordinario. Esta categoría es especialmente relevante porque la transformación digital debe tener como principio estructural maximizar la calidad de la democracia y los derechos. El Derecho tiene que garantizar que estos derechos pueden ejercerse y están asegurados en el entorno digital con la misma eficacia que fuera de él, lo que plantea el problema de cómo protegerlos adecuadamente dadas las especiales características del mundo digital.
Por tanto, la categoría de "derechos digitales" comprende no sólo la actualización de derechos tradicionales para identificar nuevas facultades en el marco de la sociedad digital (por ejemplo, el derecho al olvido dentro del derecho fundamental a la protección de datos como lo ha admitido la STC 58/2018, de 4 de junio), sino también reconocer nuevos derechos fundamentales en sentido genuino en los textos constitucionales, como serían esencialmente el caso del acceso universal a Internet y la ciberseguridad, así como un derecho fundamental a la verdad para luchar contra las noticias falsas (fake news) o un derecho a la conciliación familiar y laboral.
Ahora bien, a la hora de encajar los derechos digitales en el marco constitucional vigente las opiniones son diversas y se plantea incluso la necesidad de que éste sea actualizado con una reforma expresa de la Constitución Española de 1978. Por el momento, en España ya el título X de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) establece una primera regulación de los mismos, regulación que es jurídica, no ética, y cuya promulgación asimismo constituyó una importante novedad en el Derecho comparado.
El paso siguiente se ha producido con la Carta de Derechos digitales de España.
La Carta, adoptada el pasado 14 de julio de 2021 por el Gobierno, se estructura en cinco grandes apartados: "derechos de libertad", "derechos de igualdad", "derechos de participación y de conformación del espacio público", "derechos del entorno laboral y empresarial" y, finalmente, "derechos digitales en entornos específicos". Y en cada uno de estos ámbitos se contiene una relación de derechos que suman un total de veinticinco.
Ahora bien, su objetivo no es el de elaborar un proyecto de norma jurídica (algo que ha ocasionado una comprensible decepción) sino el de redactar un documento que pueda servir de referencia para una futura ley orgánica que regule los derechos digitales, si bien en principio sería muy conveniente una reforma expresa de la Constitución Española de 1978, aunque es verdad que actualmente los derechos fundamentales también se aplican en el entorno digital.
Pero la Carta puede cumplir finalidades adicionales a la de convertirse en un documento prelegislativo. Por ejemplo, puede servir para el fomento activo por los poderes públicos de códigos de conducta inspirados en los principios del texto. O de impulso de políticas públicas digitales. Del mismo modo, es un útil instrumento interpretativo de algunos conceptos difusos en la legislación vigente. O, en fin, constituye el inicio de un debate sobre nuevos derechos digitales no positivizados hasta la fecha y la forma en que deberían modularse, como es el caso del empleo de las neurotecnologías.
A partir de ahora, corresponde a los titulares de la iniciativa legislativa (fundamentalmente al Parlamento y al Gobierno según el art. 81.1 CE) promulgar nueva legislación para mejorar la protección de los derechos digitales en nuestro país.
Moisés Barrio Andrés, letrado del Consejo de Estado, profesor de Derecho digital y director del Diploma de Alta Especialización en Legal Tech y transformación digital de la Universidad Complutense de Madrid.