Las concesiones bajo la nueva normalidad: ¿quién asume el riesgo?

La desescalada ha dado origen a contingencias imprevisibles cuya asignación en exclusiva al concesionario no se ajusta a Derecho

Las concesiones bajo la nueva normalidad: ¿quién asume el riesgo?

Se ha escrito en estas páginas (y muy bien) sobre el impacto del estado de alarma declarado durante la primera oleada de la pandemia de Covid-19 en las concesiones, en particular sobre las evidentes carencias de la legislación especial aprobada para mitigar dicho impacto, así como sobre el “limbo” (expresión muy acertada) en el que esa legislación sitúa a los concesionarios.

Cabe preguntarse por una cuestión distinta: cuál es el impacto de la situación de mal llamada nueva normalidad sobre las concesiones, y en qué situación están ahora los concesionarios. Esta nueva normalidad se caracteriza (a salvo de que la situación se descontrole de tal modo que sea preciso un segundo estado de alarma generalizado, que conduzca a otro mal llamado confinamiento) por dos notas: (i) la sustitución de las medidas generales restrictivas de la movilidad y de la actividad económica aprobadas por el Gobierno de la Nación por múltiples medidas de alcance territorial limitado y efectos parcialmente equivalentes, aprobadas por las comunidades autónomas y, en menor medida, por los ayuntamientos; y (ii) la manifestación de las crudas consecuencias económicas de la pandemia, y en particular de todas esas medidas, que darán lugar a una recesión inédita.

El efecto combinado de ambos factores sobre muchas concesiones es devastador, puesto que se traduce en una depresión profunda de la demanda, que provoca una caída significativa -y presumiblemente sostenida en el tiempo- de los ingresos del concesionario: estamos ante un riesgo que no se pudo prever -la recesión provocada por el Covid-19 no tiene precedentes y escapa por completo a los ciclos ordinarios de la economía- y sobre el cual el concesionario carece por completo de capacidad de gestión. Es un riesgo de todo punto anormal, por emplear el concepto civilístico.

No contamos, al menos por el momento (en vista de las defectuosas normas especiales aprobadas hasta la fecha, alguna con claros visos de inconstitucionalidad como el artículo 25 del Real Decreto-ley 26/2020, es mejor que así sea), con mecanismos regulatorios específicos para abordar esta cuestión, que estriba esencialmente en determinar si estamos ante una contingencia que deba incluirse en el principio general de riesgo y ventura del concesionario.

Es cierto que el principio de riesgo y ventura parece no conocer límites en los últimos tiempos, en virtud sobre todo de la muy restrictiva jurisprudencia sobre el equilibrio económico financiero de las concesiones de las autopistas de peaje, trasladada en buena medida a la actual Ley de Contratos del Sector Público (ley que no se aplica a la mayor parte de las concesiones por razones temporales). Por cierto: la moderna tesis expansiva del riesgo del concesionario se opone a la doctrina científica, administrativa y jurisprudencial clásica, que reconocía notables excepciones al principio de riesgo y ventura, sin que este cambio de criterio se haya explicado suficientemente.

También es cierto que la situación descrita encaja a priori con dificultad en algunos de los institutos codificados para el reequilibrio de las concesiones, puesto que el riesgo que se pone de manifiesto no es consecuencia de una modificación del contrato (ius variandi), ni obedece (al menos con carácter principal o exclusivo) a una actuación de la Administración concedente (factum Principis), ni se trata como es obvio de un supuesto previsto en los contratos.

¿Podríamos hallarnos ante una causa de fuerza mayor? En mi opinión concurren las notas características del concepto, que son la imprevisibilidad y la inevitabilidad, aunque la noción de fuerza mayor en la ley de contratos del sector público, en apariencia más estricta que la esbozada en el artículo 1105 del Código Civil, no facilita esta exégesis.

Lo que es indiscutible es que estamos ante un riesgo absolutamente extraordinario e imposible de prever y de gestionar para el concesionario; insisto: un riesgo profundamente anormal. Ello debería permitir, a mi juicio, explorar la doctrina tradicional del riesgo imprevisible como remedio jurídico válido, de modo que las consecuencias derivadas de este evento no fuesen asumidas en exclusiva por el concesionario, sino que se compartieran por las partes.

No parece haber razón alguna para no reconocer el derecho del concesionario al reequilibrio a causa de una circunstancia como la depresión de los ingresos debida a una pandemia sin precedentes en el último siglo: se trata de una causa sobrevenida, radicalmente imprevisible, que sobrepasa los límites de la aleatoriedad contractual y que es por completo ajena al concesionario.

En fin, resulta sumamente injusto que en esta situación el concesionario quede abandonado a su suerte. Es necesaria una interpretación que evite este efecto y permita que un riesgo que es esencialmente anormal sea compartido, y esa interpretación encuentra una base legal sólida en la doctrina del riesgo imprevisible.

Están en juego la capacidad de nuestro país para captar la inversión imprescindible en el futuro inmediato (¿vamos a ser capaces de promover la colaboración público-privada ofreciendo un sistema en el que cualquier riesgo imprevisto, por extraordinario y significativo que sea, se asignará indefectiblemente al concesionario?), así como la garantía de continuidad de determinados servicios públicos esenciales.

Carlos Melón Pardo es Socio de Ramón y Cajal Abogados