La CNMC y la necesaria rehabilitación de las empresas
Sancionar a las compañías con la prohibición de contratar con la Administración puede provocar serios problemas de competencia
Mucho se ha comentado ya sobre las elevadas multas que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) está imponiendo a las empresas y directivos que toman parte en acuerdos de cartel para manipular los precios o repartirse los mercados. Solamente en los últimos diez meses, la CNMC ha sancionado a 107 empresas y asociaciones, así como a 22 directivos, por su participación en acuerdos de cartel y ha impuesto multas por más de 340 millones de euros.
Pero las multas no es el único instrumento con el que cuenta la CNMC para disuadir a las empresas de su participación en este tipo de conductas especialmente dañinas. La CNMC también puede prohibir que las empresas que hayan sido sancionadas por infracciones graves de las normas de competencia contraten con las entidades del sector público, excluyéndolas así de los procesos de licitación con la Administración. Para aquellas empresas cuya principal actividad proviene del sector público (como pueden ser las concesionarias o de infraestructuras), esta medida puede conllevar un riesgo aún más severo incluso que la propia sanción, por lo que constituye un poderoso instrumento de disuasión.
La CNMC ha mostrado ya su firme determinación de hacer uso de esta medida y ha declarado la prohibición de contratar con la Administración de al menos 48 empresas (aunque la Audiencia Nacional ha acordado la suspensión cautelar de esta declaración en al menos cuatro ocasiones). La prohibición de contratar con la Administración se configura así para la CNMC como una consecuencia prácticamente inmediata para todos aquellos que participen en un acuerdo de cartel, salvo que se trate de los solicitantes de clemencia (es decir, las empresas que hayan confesado su participación en el acuerdo de cartel y hayan ayudado a la CNMC a esclarecer y probar los hechos).
Sin embargo, esta sanción, también puede generar importantes efectos nocivos. Mediante la exclusión de las empresas de los procesos de licitación pública se limita la oferta, lo que a la postre impide que los entes públicos y, en consecuencia, los ciudadanos en último término puedan beneficiarse de los mejores productos o servicios a precios competitivos. Puede así producir un efecto contrario al principio general de competencia que ha de regir los procesos de contratación pública y que, en definitiva, consiste en el incremento de la participación.
Por esta razón es necesario buscar un equilibrio entre el efecto disuasorio que supone la prohibición de contratar con la Administración y la propia existencia de competencia en el mercado. Hay que apostar firmemente por las denominadas medidas de autocorrección (o self-cleaning) que prevé la Ley de Contratos del Sector Público y que pueden adoptar las empresas para evitar dicha prohibición. Si las compañías presentan pruebas de que han adoptado medidas suficientes, en atención a la gravedad de la infracción y de su concreta participación en la misma, para evitar que las conductas en cuestión vuelvan a repetirse, deben ser rehabilitadas y permitir su participación de nuevo en los procesos de contratación pública.
Estas medidas de self-cleaning, aunque sean reactivas y estén dirigidas a corregir incumplimiento pasados, pueden tener efectos muy beneficiosos, ya que pueden redundar en un aumento de la competencia y permitir que los órganos de contratación puedan elegir entre un número mayor de ofertas. De igual manera, la promoción de su adopción también puede tener un efecto preventivo importante, ya que permitirá promover un mayor conocimiento de las normas de competencia y una cultura del cumplimiento. El riesgo de que se pueda incurrir en una prohibición de contratar con la Administración como consecuencia de la infracción de las normas de competencia llevará a muchas empresas adoptar programas de compliance para evitar posibles incumplimientos futuros, tal y como ha ocurrido en el ámbito penal.
Este enfoque dirigido a promover la rehabilitación de las empresas sancionadas y la prevención de la infracción, es el que se ha adoptado en la Ley de Contratos del Sector Público, al disponer en su artículo 72.5 que no procederá la prohibición de contratar con la Administración cuando se acredite el pago de las multas y la adopción por las empresas sancionadas de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones (como pueden ser el establecimiento de sistemas de información y control, el nombramiento de un compliance officer, la formación periódica a empleados y directivos en materia de competencia, la separación de los directivos que hayan participado en la infracción o la adopción de otras medidas de organización interna).
La Ley de Contratos del Sector Público apuesta así por el restablecimiento de las empresas infractoras en los procesos de licitación pública si adoptan medidas adecuadas. Pero para que estos mecanismos puedan tener el efecto deseado, es necesario que se analicen no solo desde el rigor, sino también desde la flexibilidad y la proporcionalidad que exige que estas medidas no vayan más allá de lo necesario para prevenir que la infracción no vuelva a repetirse.
Las empresas necesitan contar con certeza sobre el procedimiento a seguir y los criterios de evaluación de estos sistemas de autocorrección, así como sobre los elementos que deben reunir los programas de compliance en materia de competencia para que sean apropiados, en los términos recogidos en la Ley de Contratos del Sector Público. Urge, por consiguiente, que la CNMC adopte directrices claras que aporten seguridad y estimulen su adopción por las empresas para prevenir futuras infracciones o, en su caso, permitir su rehabilitación en los procesos de licitación pública.
Henar González es Socia responsable del Área de Competencia y Comercio de Herbert Smith Freehills en Madrid