La polémica directiva DAC 6 y los asesores fiscales
La norma obliga a informar a Hacienda de cualquier señal de planificación fiscal agresiva
Como es sabido, el pasado año tuvo lugar la aprobación de la denominada DAC 6, directiva comunitaria que obliga a los denominados “intermediarios fiscales” a informar a la Administración tributaria de determinados esquemas que presentan “señales” o “indicios” de planificación fiscal agresiva. La norma ha suscitado bastante polémica en la profesión de la asesoría fiscal, controversia que está lejos de terminarse, ya que está pendiente su trasposición al derecho interno, tarea que debe abordarse en la legislatura que ahora empieza (el plazo vence el 31 de diciembre de 2019). El ambiente también se ha caldeado como consecuencia de factores puramente nacionales. Así, la sentencia del caso Messi ha puesto a los asesores fiscales en el punto de mira de Fiscalía y Abogacía del Estado en los procedimientos de delito fiscal, ya que, en muchos casos, su participación puede reconducirse a las figuras de cómplice o cooperador necesario.
Lo que debemos preguntarnos es si la polémica se encuentra justificada. A mi juicio, no o, al menos, no lo está en los términos en que se está planteando en el debate público. Es cierto que cualquier obligación de información dirigida a un colectivo en particular constituye un coste indirecto derivado de la aplicación del sistema tributario y que la que ahora nos ocupa, por su novedad, generará incertidumbres y problemas en su aplicación.
Ahora bien, dicho esto, debe reconocerse que se enmarca en una corriente global favorable a la implantación de estándares de transparencia más exigentes en materia fiscal. Este mayor rigor afecta, en primer lugar, a los propios contribuyentes y, en particular, a las grandes compañías. Así, la normativa española de las sociedades de capital ya contempla la gestión del riesgo fiscal como una facultad indelegable de los consejos de administración de las sociedades cotizadas, aspecto sobre el que debe pronunciarse el informe anual de gobierno corporativo. En esta misma línea, la Agencia Tributaria creó, hace ya años, el Código de Buenas Prácticas Tributarias, de adhesión voluntaria para las empresas y que constituye el germen de la relación cooperativa en nuestro país. Dicho código pone el acento, de nuevo, en la transparencia, de manera que las empresas remiten a la Agencia un informe anual que debe explicitar, entre otras cosas, la estrategia fiscal de la compañía. En este contexto, finalmente, debemos referirnos a la reciente aprobación de la Norma UNE 19602, de compliance tributario, de control del riesgo fiscal.
Esta exigencia de mayor transparencia alcanza a la propia Administración tributaria, que debe comprometerse a exponer cuáles son sus criterios interpretativos. De esta forma, se crea un marco seguro, libre de sorpresas, tanto para los contribuyentes que decidan asumir dichos criterios, como para aquellos otros que prefieran discutirlos por mantener una interpretación diversa. En este sentido, cabe esperar que se haga uso de la facultad que el reformado artículo 12.3 de la LGT otorga a la Dirección General de Tributos para dictar disposiciones interpretativas o aclaratorias. Igualmente, constituye un buen ejemplo de transparencia la reciente publicación, por parte de la Agencia Tributaria, de sus criterios a la hora de regularizar las sociedades interpuestas por personas físicas.
En este escenario, no debe sorprendernos que el tercer actor en la aplicación de los tributos, esto es, los asesores fiscales, se vea también afectado por el mayor rigor en la exigencia de transparencia. Tal vez deberíamos realizar una reflexión en el sector, dirigida a fijar cuál debe ser nuestra actuación profesional. En este sentido, pueden distinguirse dos grandes grupos de actividades. De un lado, las de defensa de aquellos contribuyentes que sufren una regularización administrativa, que puede finalizar, incluso, con una imputación penal. En tal caso, rige en toda su extensión el derecho de defensa y, con ello, el secreto profesional exigible a los abogados. En este ámbito, la DAC 6 no tiene ninguna incidencia.
De otro lado, las actuaciones de asesoramiento, que tienen lugar con carácter previo a la presentación de las declaraciones del obligado tributario. Estas son las actuaciones que deben preocuparnos, ya que es aquí donde nuestra intervención puede provocar formas de planificación fiscal agresiva e, incluso, de comisión de ilícitos.
Es en este ámbito donde opera la DAC 6, que debe constituir un incentivo para que los asesores fiscales centremos nuestro consejo profesional en ofrecer la mejor interpretación de la norma para los intereses de nuestro cliente, siendo este el que escoja una mayor o menor posición de riesgo. Pero estableciendo, en todo caso, una línea roja: aquellas operaciones que por su artificiosidad constituyan claramente un abuso de derecho o, más allá, una infracción administrativa o delito contra la Hacienda pública. Este es el contenido básico que está proponiendo la Agencia Tributaria a través de un código de buenas prácticas para profesionales tributarios, que todos deberíamos suscribir, ya sea individual o colectivamente. Va en ello nuestro futuro.
Jesús Rodríguez Márquez es Socio director de práctica tributaria de Ideo Legal