Por qué se quiere introducir la acción de lealtad
Si se rompe la proporcionalidad vindicativa e igualitaria entre una acción, un voto, todo vale
Acciones de lealtad o fortalecimiento de determinados socios con vocación de permanencia y control? Asistimos en los últimos años a un intento de revalorización, quizás revigorización del derecho de voto y el voto en sí, con más o menos comportamientos estratégicos en las sociedades mercantiles. Redescubriendo contornos y límites o denostados antes o en exceso ignorados o ahora exaltados cual panaceas no exentas de disimulados intereses. Desde un plano corporativo político, más allá de la estructura democrática o poco democrática de la sociedad en cuestión, el ejercicio del derecho de voto en una sociedad mercantil constituye el nervio mismo de la titularidad (sea dominical, limitada, copropiedad) de la propiedad. El voto, su atribución y efectivo ejercicio, se erige en un mecanismo –otra cuestión es que sea eficiente y óptimo o no– de compensación entre la gestión y la propiedad, es decir, entre la actuación de los administradores y el control que, en último caso, se residencia en los socios titulares dominicales de la sociedad [véanse los estudios de Recalde o de Alborch].
Cuestión distinta es la pérdida de interés en ese ejercicio de voto, la apatía racional de los socios pequeños, así como los instrumentos de desviación y limitación de la proporcionalidad, cual principio clave y medular de los derechos del socio conforme a su ecuación participación en el capital de una sociedad. Sustancialidad dirimida con limitaciones, con suspensiones e, incluso, con privación directa de voto. Otro ámbito sería calibrar y mensurar la intensidad y la realidad de ese nervio. La búsqueda de equilibrios de poder o por el contrario, la ruptura de situaciones monopolísticas de control. Si esta es una participación de mínimos o verdaderamente incide en el poder, el control real de la sociedad, entre una liturgia más o menos episódica pero no esencial o una verdadera participación con entidad y suficiencia en la vida y rumbo de la sociedad.
Más allá de la dualidad propiedad-gestión poder-riesgo en una sociedad, sea esta más difusa o más estricta y rígida, más profesional o personalista, la manifestación del voto se erige en la médula activa de la posición y manifestación de la misma de socio, médula que simboliza sin duda, el riesgo económico final que asume conforme a la participación social adquirida. El voto canaliza, permite, activa la participación del socio en la sociedad a la hora de decidir, recte, codecidir, aprobar, controlar más directa o indirectamente, fiscalizar la actuación de la administración.
El cómo se ejercite este derecho, el cómo se condicione, el cómo se conformen estrategias individuales o agrupadas de voto, así como los objetivos últimos que se persigan con su ejercicio son, sin duda, manifestaciones y derivaciones de algo esencial, y ex ante, la condición de socio, de partícipe activo en la marcha y la dinámica social a través del voto en la junta.
Cuál sea la extensión de este derecho subjetivo, el de voto, y no una mera potestad ni funcionalidad, cuál sea la fuerza y poder real de voto en la vida de la sociedad, cuál sea la realidad y el vigor natural y esencial del principio de proporcionalidad real, y cuáles las limitaciones y desviaciones, amén de tergiversaciones o elusiones de tal principio (pactos parasociales, estructuras piramidales, participaciones cruzadas, etc.), hoy, sin duda, interesadamente relativizado, marcarán una radiografía exacta del poder del socio en la sociedad y describirán con nitidez los trazos de un lienzo básico, la demografía accionarial de una sociedad donde los socios tienen intereses en conflicto a la par que deberían poseer un interés social común.
Ahora bien, ¿vota o tiene el mismo interés de voto quién tiene una posición de control en la sociedad frente a quién reúne una posición marginal?, ¿tiene el mismo interés el socio estable y fiel a mantenerse en la sociedad que el que únicamente le arropa una finalidad especulativa?, ¿y quién invierte a corto plazo frente a quién lo hace en una estrategia a medio y largo plazo en la sociedad? ¿ha de primarse el paraguas de la lealtad que prima a quién permanece x años en la sociedad y ponderar su voto? [excepcional el libro de Fernández Torres sobre las acciones de lealtad].
El socio que quiere estabilizar y perpetuar su posición en la sociedad tiene interés en el control de la gestión, tiene incentivos en la actividad de monitoreo, al tiempo que le mueve un cierto activismo accionarial y participativo en las estructuras de la sociedad en función de su participación real en la misma. Ahora bien, ¿cuál es el activismo de un inversor institucional en una sociedad cotizada? ¿Hasta dónde debe darse entrada al grado de influencia del acreedor en la vida societaria habida cuenta el interés existente en desplazar y rescribir el derecho de sociedades y dar entrada a esta influencia? Sin duda el voto viene condicionado por el estatuto o categoría de la acción y la intención de permanencia y poder real del socio en la sociedad, por lo que conviven frente a socios o inversores de medio y largo plazo, también corto, con accionistas minoritarios y mayoritarios. Tanto el socio minoritario, como el mayoritario pueden tener visiones o una finalidad temporalmente limitada en la sociedad. Y paralelamente, pueden existir socios de mayoría con prospectivas a medio y largo plazo para la sociedad, del mismo modo que existen inversores de minoría con idéntica visión temporal.
Se cuestiona en definitiva el viejo axioma nervial de una acción, un voto. Rota esa proporcionalidad vindicativa e igualitaria, todo es posible. Voto plural, que ya lo es, voto divergente, que ya existe, voto de lealtad o doble y un largo etcétera. Estrategia, oportunismo, o simplemente reforzamientos indisimulados y controles disimulados. Pero con luz y taquígrafos.
No cabe duda que el voto es la plasmación más directa pero también genuina de los derechos del socio, explícita, aunque no menor que el ejercicio de otros derechos [Girón]. Una plasmación instrumental, hasta cierto punto, vicaria de múltiples intereses no necesariamente antagónicos per se pero sí confrontados y en conflicto. Su intensidad, su fuerza de voto, sus limitaciones, las estrategias distintas de voto, los intereses conflictuales algunos, otros no, propios del socio, propios de grupos de socios y antitéticos entre sí, los intereses de la sociedad, mueven, condicionan, superponen ese ejercicio más allá del mero interés individual e incluso más allá del interés mismo de la sociedad, cuya definición y delimitación no siempre es clara, al contrario. El voto mide la intensidad del socio en la propiedad de la sociedad, la fuerza del socio que es fuerza también de voto, pero, ¿lo hace en verdad en la gestión?, al tiempo que facilita, permite y configura la articulación de la voluntad de la sociedad, de la persona jurídica a través de la decisión funcional y proactiva, pero necesaria, de los socios, al recaer la competencia en éstos.
Al menos con la propuesta del ministerio de Economía nos situamos en un plano legislativo homogéneo a otros países europeos que ya han avanzado por esta vía de facto y de iure.
Abel Veiga es Profesor de Derecho Mercantil de Universidad Comillas