Sobre la retribución de los consejeros ejecutivos
2019 es un año de incertidumbre tras el último fallo del Supremo sobre esta cuestión
En materia de retribución de administradores en sociedades no cotizadas, puede constatarse que el año corriente transita, todavía, huérfano de pronunciamientos por parte del Tribunal Supremo que puedan servir de hilo conductor a la tesis apuntada por dicho órgano jurisdiccional en su célebre sentencia de 26 de febrero de 2018. Un contexto, el actual, cautivo de una singular sensación de desasosiego, en especial si tenemos en cuenta que el epílogo de 2018, en el ámbito mercantil, quedaba clausurado con dos nuevas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que podrían conllevar importantes matices hermenéuticos en relación a los criterios patrocinados por la sentencia. Así, 2019 se ha erigido en legatario involuntario de una situación de incertidumbre en este capital asunto, especialmente por el principio de flexibilidad con el que podría ser interpretado.
En nuestro ordenamiento jurídico, la retribución de los administradores ha estado históricamente sometida al principio de reserva estatutaria, siendo necesario que la remuneración a percibir por todos los miembros del órgano de administración conste en los estatutos sociales. Lo anterior, en pos de lograr cierta transparencia y control por parte de los socios.
Empero, dicho axioma parecía haber sido parcialmente derogado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. De este modo, el legislador habría tratado de desdoblar el sistema remuneratorio del órgano de administración, distinguiendo entre consejeros ejecutivos y consejeros deliberativos y diseñando, a la sazón, una dicotomía de regímenes en dicho ámbito. Fruto de la expuesta diferenciación, la doctrina mayoritaria y la DGRN interpretaron que, por mor de dicha reforma legislativa, la remuneración asociada a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de dichas funciones quedaría exenta de la necesidad de reflejo estatutario, teniendo que cumplir tan solo con lo dispuesto en el artículo 249 LSC –es decir, con la celebración de un contrato bajo los requisitos sancionados por dicho precepto–. Este artículo permitía reducir, por tanto, el control de los socios, haciendo las veces de una lex specialis solo aplicable a los administradores ejecutivos. En contraste, la retribución a recibir por los consejeros meramente deliberativos seguía cautiva de la necesidad de mención estatuaria.
Ante dicha interpretación mayoritaria, la sentencia del Supremo volvió a propugnar un análisis de la LSC que propende a un retorno al estado de cosas previo a la reforma de 2014. Consecuentemente, se volvía a patrocinar la no distinción entre consejeros deliberativos y ejecutivos, por lo que el principio de reserva estatutaria volvía a quedar, jurisprudencialmente, ungido de plena vigencia.
Pero la realidad se abre paso con carácter irremisible. Y así, la DGRN se ha vuelto a pronunciar a través de sendas resoluciones, haciendo entrar a este debate en zona arenosa.
La primera resolución, de 31 de octubre de 2018, resolvía sobre una cláusula estatutaria que preveía únicamente como conceptos retributivos (i) la eventual indemnización por cese anticipado en las funciones ejecutivas y (ii) las primas de seguros o de contribución a sistema de ahorro. El registrador se había negado a inscribirla arguyendo que el proyectado artículo estatutario no establece el sistema remuneratorio de los consejeros ejecutivos, denunciando implícitamente cierto mutismo al respecto. Pero la DGRN revocó la calificación del registrador, alegando que sí se preveía en estatutos un sistema remuneratorio para los consejeros ejecutivos, específicamente detallado y consistente en los referidos puntos (i) y (ii) –aunque sean atípicos–. A decir verdad, la cláusula no recogía otros conceptos remuneratorios más habituales –como sería una retribución fija y otra variable–, si bien su omisión no justifica la oposición a la inscripción de la cláusula estatutaria en el Registro Mercantil.
La segunda de las resoluciones, de 9 de noviembre de 2018, tenía como objeto un recurso interpuesto contra la negativa de una registradora mercantil a inscribir el nombramiento del consejero delegado de una sociedad anónima. La registradora invocaba la interpretación de la STS y había presupuesto que el hecho de que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad conlleva necesariamente que el cargo es retribuido. Como los estatutos sociales de dicha sociedad indicaban que el cargo de administrador es gratuito, aquella exhortaba a la sociedad a modificar el artículo estatutario referente a la retribución. Pues bien, la DGRN, estimando el recurso, dejó claras dos consecuencias relevantes. En primer lugar, que la celebración del contrato previsto en el artículo 249 LSC es obligatoria con independencia de si el cargo de consejero ejecutivo es o no retribuido. Lo anterior porque, en dicho contrato, pueden regularse otra serie de cuestiones, como la obligación de permanencia –o incluso una mayor concreción del deber de diligencia–. Además, la DGRN estableció que, al no gozar el contrato previsto en el artículo 249 LSC de publicidad en el Registro Mercantil, no es competencia de los registradores comprobar que este documento cumple los requisitos de dicho precepto.
Con independencia de la estimación de dichos recursos, lo más interesante de ambas resoluciones ha sido la referencia –casi idéntica en ambos textos– a la flexibilidad patrocinada por la STS en relación al marco estatutario regulador de los administradores ejecutivos. Una flexibilidad que parece haberse trazado como una línea de convergencia entre el alto tribunal y el centro directivo, pero cuya presencia es todavía muy débil, por lo que precisará, como se apuntaba al inicio de esta reflexión, de ulteriores pronunciamientos jurisprudenciales y registrales para terminar de delimitar su contenido y, sobre todo, sus límites. Y es que, en la actualidad, su mera invocación resulta insuficiente para dotar de certidumbre a los operadores jurídicos y económicos a la hora de diseñar, conforme a derecho, el paquete retributivo de los consejeros delegados y ejecutivos.
Sergio Aguilar Lobato es abogado especialista en derecho mercantil