La SEC se mantiene firme en defensa de las demandas colectivas de accionistas

Crece la presión en empresas como Johnson & Johnson para promover el arbitraje obligatorio y evitar los costosos litigios

Sello de la Securities and Exchange Commission (SEC), en su sede, en Washington DC (EE UU).
Sello de la Securities and Exchange Commission (SEC), en su sede, en Washington DC (EE UU).

Manténgase firme, SEC. El organismo de control financiero de EE UU permitió el lunes a Johnson & Johnson bloquear una propuesta que habría prohibido a los accionistas unirse para demandar. Las llamadas demandas colectivas son un control esencial sobre el fraude corporativo, y la SEC merece crédito por resistirse a la presión para socavarlas. Desafortunadamente, su admirable despliegue de resistencia puede no durar.

El último asalto se produjo en noviembre cuando un pequeño inversor de J&J pidió al gigante de la salud que sometiera a votación una propuesta de prohibición en su junta anual de 2019. De ser aprobado, el nuevo estatuto habría obligado a los accionistas a resolver los agravios contra la compañía o sus consejeros o directivos en un arbitraje privado. El inversor argumentaba que las acciones colectivas exponen a las cotizadas de EE UU a litigios excesivos que pueden costar a los accionistas miles de millone. J&J se opuso, pidiendo a la SEC que le asegurara que no demandaría si la compañía desechaba la propuesta. El vigilante estuvo de acuerdo porque la medida parecía infringir las leyes de Nueva Jersey, donde J&J tiene su sede.

La América SA suele acoger bien los límites a los costosos litigios. Por eso compañías desde AT&T hasta Wells Fargo requieren que los empleados y clientes resuelvan las disputas individualmente en el foro –más barato y rápido– del arbitraje privado, en lugar de acudir juntos a los tribunales. La pérdida de derechos y la recompensa adecuada que a menudo conlleva el arbitraje puede considerarse más una ventaja que un defecto para una empresa como Johnson & Johnson, que se enfrenta, por ejemplo, a miles de demandas por vender talco para bebés que supuestamente contenía amianto.

Sin embargo, la empresa, que se negó a hacer comentarios, tenía buenas razones para rechazar la propuesta. La SEC lleva mucho tiempo bloqueando el arbitraje obligatorio de las quejas de los accionistas, citando una prohibición en las leyes federales de valores en contra de acabar con el derecho a acudir a los tribunales. La Comisión también se basa en los pleitos de los inversores para vigilar el mercado, dado que a menudo producen más y mayores acuerdos que sus investigaciones.

Cuando Carlyle trató de incluir una disposición de arbitraje obligatorio en su OPV de 2012, por ejemplo, la SEC pitó falta. Por su parte, Pfizer y el grupo de medios Gannett obtuvieron el apoyo de la Comisión ese mismo año por haber excluido propuestas de los accionistas que habrían impedido que los inversores presentaran denuncias ante los tribunales.

No era descabellado, sin embargo, creer que la propuesta pudiera pasar la prueba de la SEC. La recientemente nombrada comisionada Hester Peirce dijo en septiembre que, en materia de arbitraje, “la SEC no tiene fundamentos estatutarios para sustituir su juicio por el de los accionistas y las empresas de las que son propietarios”. El presidente de la Comisión, Jay Clayton, ha dicho que quiere recortar las regulaciones que podrían desanimar a las empresas a salir a Bolsa, aunque no ha mencionado específicamente reglas contra el arbitraje. Ha tratado el tema con cautela; el lunes dijo que cualquier decisión sobre el tema “debe ser tomada por la Comisión de una manera mesurada y deliberativa”.

Sin embargo, la presión para reducir los pleitos está creciendo. El número de demandas colectivas por fraude de valores se acerca a máximos históricos, con las 403 presentados el año pasado, el segundo que más –después de los 412 de 2017– desde 2001, cuando se presentaron 498, según la Facultad de Derecho de la Universidad Stanford. Muchas están sin duda justificados, especialmente en un mundo poscrisis financiera en el que entidades como Citigroup o JP Morgan han desembolsado miles de millones por infracciones hacia los accionistas. Sin embargo, el número de reclamaciones espurias también está aumentando. En 2017, los tribunales desestimaron una quinta parte de los casos de demandas colectivas de valores en el plazo de un año a partir de su presentación, la mayor cantidad hasta ahora, según Cornerstone Research.

Mientras tanto, el Tribunal Supremo de EE UU continúa con su redoble de tambores a favor del arbitraje obligatorio y en contra de las acciones colectivas. El mes pasado, los jueces dictaminaron unánimemente que un árbitro –no un juez– puede decidir si un contrato que requiere arbitraje cubre una disputa en particular. Fue la primera opinión del juez Brett Kavanaugh, y pareció matar cualquier esperanza de que, como sucesor del retirado Anthony Kennedy, ayudara a suavizar los puntos de vista del alto tribunal sobre el tema. En todo caso, las opiniones se están endureciendo. El juez Neil Gorsuch, que reemplazó al difunto Antonin Scalia en 2017, es un firme partidario del arbitraje y un crítico desde hace mucho tiempo de las demandas por fraude de valores.

Ante esta evolución, sería comprensible un cambio en la posición de la SEC. También sería un error. Innumerables estudios han demostrado que el arbitraje obligatorio suele privar a los individuos de reparaciones significativas. Es por eso que el comisionado de la SEC Robert Jackson se ha opuesto enérgicamente a permitirlo en el contexto de los valores sin un proceso exhaustivo de elaboración de normas que implique audiencias públicas e investigaciones. sobre cómo se verían afectados los inversores.

“Si vamos a quitarle a los inversores el derecho a su día en los tribunales”, dijo en un discurso reciente, “al menos deberíamos hacerlo a plena luz”. Puede que al final no haya mucha diferencia, pero hay una alta probabilidad de que a los accionistas –y a los funcionarios públicos obligados a protegerlos– no les guste lo que ven.

Los autores son columnistas de Reuters Breakingviews. Las opiniones son suyas. La traducción, de Carlos Gómez Abajo, es responsabilidad de CincoDías

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