Menos armas para exigir el reparto de dividendos
Se endurecen los requisitos para que el socio minoritario ejerza el derecho de separación
El pasado 29 de diciembre se publico en el BOE la reforma del polémico artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) que regula el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos, norma que inicialmente aprobada en 2011 fue objeto de múltiples críticas por la doctrina y se decretó su suspensión en dos ocasiones, hasta su definitiva entrada en vigor el 1 de enero de 2017, pese a las voces que alertaban tanto sobre los problemas de redacción e interpretación del precepto como sobre el peligro de que el reconocimiento de dicho derecho a favor de los socios minoritarios, sin duda bienintencionado, acabase generando mayores problemas y poniendo en peligro la propia viabilidad de las sociedades de capital a las que es de aplicación.
En esta situación, la actual reforma del artículo 348 bis LSC atempera el derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos y reduce su ámbito de aplicación, ya que se endurecen los requisitos exigidos para el ejercicio de este derecho en comparación con aquellos previstos en la redacción inicial del precepto en 2011.
En este sentido, los socios tendrán derecho de separación a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil si, habiendo obtenido la sociedad beneficios durante los tres ejercicios anteriores, la junta general de la sociedad no acordase al menos la distribución de un 25% de los beneficios del ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles.
Para ello es necesario que el socio que pretende separarse vote a favor del reparto de dividendos y ejerza su derecho en el plazo de un mes desde la celebración de la junta.
Se exige, en esta nueva redacción, que la sociedad genere durante tres ejercicios un resultado positivo para que se active el derecho de separación, y que no existan limitaciones legales al reparto del resultado del último ejercicio previo a la junta, por razones de atención a la reserva legal, a las reservas estatutarias o cualquier otra limitación legal que impidiese el reparto de dividendos.
Asimismo, se establece otra limitación que, sin duda, reducirá el número de supuestos a los que el derecho de separación sea aplicable, tal es que dicho derecho no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Por otro lado, se zanja la discusión sobre el carácter dispositivo o imperativo del derecho de separación, al establecerse que dicho derecho podrá ser suprimido o modificado estatutariamente por los socios, siempre que medie el consentimiento de todos ellos, salvo que se reconozca el derecho a separarse del que hubiese votado en contra de la supresión o modificación del derecho.
Se regula también un abanico más amplio de supuestos en los que dicho derecho no aplicará –sociedades cotizadas en el MAB, sociedades anónimas deportivas, sociedades en concurso, preconcurso o que hayan alcanzado acuerdos de refinanciación– y una mejora en la redacción de algunos aspectos del artículo, como la base del reparto del dividendo.
No obstante lo anterior, la gran novedad de la nueva redacción del derecho de separación es que se reconoce el mismo al socio de la sociedad dominante de un grupo de sociedades, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
Este supuesto –muy discutido con la anterior redacción que no se pronunciaba en relación con los grupos sociedades– obligará, en la práctica, a la sociedad dominante a acordar la distribución de dividendos desde sus sociedades filiales para poder acordar el correspondiente reparto en sede de la dominante. En definitiva, una reforma necesaria que protege los derechos de la minoría, pero que habrá que analizar con detalle en su aplicación práctica, y que no evitará la aparición de supuestos complejos, al continuar la norma sin atender a la situación financiera de la sociedad –beneficios no coinciden con liquidez o tesorería en muchas sociedades–; o regular determinados aspectos que pueden quedar a expensas de los socios mayoritarios, tales como limitar el beneficio distribuible aprobando nuevas reservas estatutarias; o las dudas que podrían plantearse en el cómputo de los cinco años en los casos de operaciones de reestructuración empresarial –fusiones, escisiones, etc.–, por plantear solo algunas cuestiones.
Todo ello provocará, sin lugar a dudas, una casuística muy diversa, que esperemos se irá depurando a través de la interpretación jurisprudencial.
José Luis Luceño Oliva es Director jurídico del grupo Puma. Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad Pablo de Olavide