El fallo del Supremo pone en duda la constitucionalidad del decreto sobre el impuesto hipotecario

Los magistrados alertan de que se hace pagar a la banca sin cambiar el hecho imponible

Los consumidores ven margen en el texto de las sentencias para litigar

Sede del Tribunal Supremo, en Madrid.
Sede del Tribunal Supremo, en Madrid.

El texto, conocido esta semana, de las sentencias por las que el Pleno del Tribunal Supremo volvió a corregir su reciente doctrina en torno al pago del impuesto de las hipotecas y, tras la ajustada votación del 6 de noviembre, estableció que debe ser el cliente y no la banca quien lo pague, revela el fuerte enfrentamiento interno en el que ha sumido el debate al alto tribunal. Más allá, sin embargo, la letra pequeña del fallo pone en duda la constitucionalidad del real decreto-ley por el que, apenas 48 horas después, el Gobierno estableció que a partir de ahora sean las entidades financieras quienes paguen el tributo.

Así lo advierte explícitamente el magistrado Francisco José Navarro Sanchís en el voto particular, al que se adhirieron otros tres jueces, por el que se opone al signo de los controvertidos fallos del Supremo sobre el sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados de las hipotecas.

Navarro asevera que en las tres nuevas sentencias del Supremo contra la Empresa Municipal de Rivas Vaciamadrid “no es difícil adivinar en ellas un severo reproche al legislador que, en el repetido Real Decreto-Ley 17/2018, fija ahora en el acreedor hipotecario -el prestamista, lo denomina- la condición de sujeto pasivo”.

Los fallos, con los que disiente, defienden que la capacidad económica que emana del préstamo la tiene el cliente, y no la entidad, lo que “conduciría a la inconstitucionalidad de la nueva regulación legal por vulneración del artículo 31.1 de la Constitución Española”, alerta Navarro.

“El Real Decreto-Ley 17/2018 dispone que el sujeto pasivo es la entidad bancaria. Pero ello, sin haber modificado el hecho imponible. Tenemos, por tanto, un gran problema”, resume José María Salcedo, socio del despacho de abogados Ático Jurídico, recordando que el criterio que ha fijado el Supremo es el de que “los préstamos hipotecarios deben tributar como préstamos y que el que manifiesta capacidad económica es el cliente”, lo que impediría gravar al banco por ellos.

En previsión de que la constitucionalidad del decreto fuera puesta en duda, el propio Gobierno defendió su validez en la exposición de motivos de la norma aclarando que se trata de la variación de “un aspecto parcial” de un tributo concreto que además, “no constituye uno de los pilares básicos o estructurales de nuestro sistema tributario”, por lo que la modificación vía decreto queda avalada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, asevera.

Las dudas sobre la constitucionalidad del decreto, en cualquier caso, abren la puerta a que la banca pueda llegar a pelearlo en los tribunales. A fin de cuentas, el texto contiene ya algunas lagunas, achacadas a su precipitación, que llevaron al Ministerio de Hacienda a aceptar hacer algunas modificaciones. Estas finalmente se realizarán durante su tramitación como proyecto de ley. Un proceso en el que podría acabar optándose por cambiar el hecho imponible del tributo para garantizar que lo pague la banca.

Por su parte, el director legal de Reclamador.es, Ramiro Salamanca, ve en el voto particular de Navarro artillería para que los consumidores sigan litigando, pues el magistrado revela que habiéndose manejado un borrador de fallo que cargaba el impuesto a la banca durante la deliberación del Pleno del Supremo, la disputa por los efectos de la retroactividad en las devoluciones acabó inclinando los votos a favor de cargarlos al cliente. Un factor que poco tiene que ver con la valoración jurídica de la norma y que podría alimentar futuras reclamaciones o incentivar que un juez de inferior instancia eleve la causa al Tribunal de Justicia de la UE.

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