Una CNMC eficaz, pero más transparente y garantista

Dos recientes varapalos judiciales contra el organismo inciden en depurar su procedimiento

Sede de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en Madrid.
Sede de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en Madrid.

En los últimos años la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se ha mostrado muy celosa a la hora de proteger sus competencias en materia de inspecciones domiciliarias en empresas y asociaciones de empresas. De ahí que haya defendido que estas deben someterse a una inspección ordenada sobre la base de una orden de investigación emitida por la propia CNMC sin que los inspectores tuvieran la obligación de revelar a la empresa o asociación inspeccionada si contaban o no, además de la citada orden, con un mandamiento judicial que autorizase la entrada.

Por otro lado, la CNMC también ha evidenciado un especial interés por la persecución de prácticas que ella entendía de reparto de mercado en concursos y, muy en especial, de aquellas en las que varias empresas acordaban la constitución de uniones temporales de empresas (UTE) que la CNMC entendía que instrumentalizaban un cártel y constituían una infracción por objeto de la normativa de competencia. Baste indicar que en los últimos dos años la CNMC ha analizado este tipo de prácticas en numerosos expedientes sancionadores ya resueltos y que, presumiblemente, también lo está haciendo en otros pendientes de resolución. Pues bien, recientemente la CNMC ha sufrido dos reveses judiciales de importancia en relación con los dos ámbitos que acabamos de mencionar.

En relación con el primero de ellos, esto es el celo de la CNMC por proteger sus competencias en materia de inspecciones domiciliarias, el Tribunal Supremo (TS), en una sentencia de 17 de septiembre de 2018 (Rec. 2922/2016), ha anulado una inspección que se realizó en la sede de Repsol SA (con la exigencia de la devolución a la empresa de toda la documentación incautada durante su celebración) al entender que esta no cumplió con las exigencias de lealtad, buena fe y transparencia que debe presidir la actuación administrativa en este tipo de investigaciones.

En concreto, el TS reprochó a la CNMC que no revelara a los representantes de Repsol el hecho de si se contaba o no con un mandamiento judicial autorizando la entrada de los inspectores en la sede de dicha empresa. El alto tribunal consideró que el conocimiento de si la CNMC disponía o no de auto judicial de entrada era un elemento relevante para la prestación de un consentimiento plenamente informado por parte de la compañía. El TS consideró que no se podía descartar que la ocultación de ese dato hubiera podido tener incidencia o incluso fuera determinante para que la compañía prestara su consentimiento a la inspección de manera no suficientemente informada y que, en consecuencia, dicho consentimiento estuviera viciado.

En relación con el segundo de los ámbitos señalados, esto es, la consideración de ciertas UTE como instrumentos para llevar a cabo infracciones por objeto de reparto de mercado, la Audiencia Nacional, en una sentencia de 31 de julio de 2018 (Rec. 566/2016), ha corregido a la CNMC en un recurso interpuesto por Halcón Viajes SA.

Por un lado, ha reiterado que la creación de UTE no es ilícita por sí misma (algo que ya había indicado en sentencias anteriores). Por otro lado, la Audiencia Nacional ha señalado que las UTE analizadas –que actuaban de forma transparente y eran conocidas por la CNMC– podrían haber constituido, en su caso, una restricción de la competencia por efectos pero no por objeto como sostenía la CNMC. En la medida que la resolución sancionadora de la CNMC no se basaba en la constatación de que las citadas UTE hubieran producido efectos anticompetitivos, sino que esta se basaba en el hecho de que constituían una infracción por objeto, la Audiencia Nacional anuló la resolución sancionadora y las multas impuestas a las empresas miembros de la UTE.
El calado de las dos sentencias que se acaban de resumir resulta indudable.

Además del impacto inmediato que ambas sentencias pueden tener en casos similares, a futuro, la sentencia del TS en el asunto de Repsol requerirá que la CNMC sea mucho más transparente con la empresa o asociación inspeccionada debiendo informarle, antes de iniciar la inspección, si cuenta o no con un mandamiento judicial. Solo así podrá la CNMC cumplir con las exigencias de lealtad, buena fe y transparencia que el TS ha confirmado debe presidir su actuación en las inspecciones domiciliarias.

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Nacional en el asunto de Halcón Viajes, si bien puede ser recurrida en casación, también tendrá consecuencias importantes dado que, a mi juicio, exigirá a la CNMC tener que analizar para cada UTE o conjunto de UTE su justificación y supuestos efectos restrictivos sin poder ampararse, como hasta el momento, en que dicho análisis no era necesario al tratarse de infracciones de la competencia por objeto. Ello requerirá a la CNMC un mayor esfuerzo probatorio, sobre todo desde un punto de vista económico, al objeto de acreditar si la creación de la UTE estaba o no justificada y, no menos importante, si ha generado eficiencias de las que se haya beneficiado el cliente.

Jaime Rodríguez Ordóñez es Abogado del departamento de derecho de la competencia y europeo de Allen & Overy

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