Las grietas del decreto ley sobre el impuesto de las hipotecas

Aunque la norma se convalide como ley, hay margen para plantear su inconstitucionalidad

Pedro Sánchez, en el momento de anunciar el Decreto Ley de las hipotecas.
Pedro Sánchez, en el momento de anunciar el Decreto Ley de las hipotecas. REUTERS

Si uno tiene calor puede poner el aire acondicionado del coche o bien quitarse el jersey. Sin duda la solución no debe ser la misma si estamos parados o si estamos circulando, ya que en este caso por muy ecológico que sea, supone un riesgo claro para la seguridad propia y ajena.

Del mismo modo, el ejercicio de la competencia legislativa que atribuye el artículo 86 de la Constitución al Gobierno en forma de decretos ley, sin perjuicio de que quede justificada por una urgente y extraordinaria necesidad y reúna las notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que exigen una acción normativa inmediata, puede resultar poco seguro jurídicamente en un contexto político determinado como el actual.

El Decreto Ley 17/2018, que ordena la condición de sujeto pasivo del prestamista en el impuesto de AJD, ha resultado sin duda muy ecológico, al anunciarse tan solo un día después de la famosa decisión del pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el que se rectificaba a sí mismo, y entrar en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE. Este decreto ley se ha dejado fuera a las cajas rurales y resto de cooperativas de crédito, quienes conservarán, al menos de momento, una exención en el impuesto además de generar numerosas lagunas legales. Pero la gran incertidumbre hoy es qué sucederá con el decreto ley. El decreto ley debe ser convalidado en el plazo de 30 días desde su promulgación y aun siendo convalidado podría ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad.

Habrá que ver lo caldeado que esté el clima político de las próximas semanas. Aparentemente la medida contará con el respaldo de la mayoría del Congreso, si bien es cierto que algún partido político ya se ha manifestado considerando insuficiente la medida, pues defienden que a la norma se la debería atribuir efectos retroactivos, o bien se ha opuesto por considerarla ­inútil defendiendo en su lugar la eliminación del impuesto.

Con la convalidación, un decreto ley no se convierte en ley formal, simplemente pasará a tener desde dicho momento efectos y fuerza de ley. Por eso el artículo 86 de la Constitución Española dispone que los reales decretos leyes no pueden afectar, entre otras materias, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I, entre los cuales se encuentra el deber de contribuir al gasto público recogido en el artículo 31. Pues bien, la exposición de motivos del Decreto Ley 17/2018 parece dedicarse casi íntegramente a justificar y salvar a toda costa el principio de reserva de ley existente en materia tributaria, y como alguno diría, excusatio non petita, accusatio manifesta. Por eso no debería sorprendernos si se plantea un recurso de inconstitucionalidad contra el mismo. Basta con 50 diputados o 50 senadores para la interposición del recurso de inconstitucionalidad y el partido más votado, hoy en la oposición, lo supera con creces. Que así sucediera abriría la ventana temporal de la incertidumbre hasta su definitiva resolución, afianzando el descrédito de nuestra seguridad jurídica y el lastre que esto supone para la economía.

El alcance y efectos de la no convalidación o de la anulación no es necesariamente el mismo, aunque ambos de consecuencias no deseables. Si el decreto ley no es convalidado, es como si no hubiera existido nunca; si por su parte es declarado inconstitucional, en principio no tendría efectos retroactivos, sin perjuicio de que el propio tribunal pueda determinar los efectos en el tiempo de la declaración nulidad.

En el mismo artículo 86 de la Constitución encontramos una solución parcial al problema de la inconstitucionalidad, al permitir que se tramite en el mismo plazo y sucesivamente el decreto ley como proyecto de ley. De esta manera se salva la posible violación o no del principio de reserva de ley en materia tributaria, pues ahora sí, estaríamos ante dos normas distintas, y el recurso o la declaración de nulidad del decreto ley no implica el de la ley.

Confío en que al final sea esta la solución, pues ya que nos hemos quitado el jersey en marcha, que la ecología legislativa no ponga en peligro la seguridad jurídica. Sin duda quedan muchos temas que deberá aclarar el legislador, la exención de las cooperativas de crédito o qué sucede con la exención de las subrogaciones hipotecarias son solo algunos muchos ejemplos que podríamos traer a colación. La reforma de la Ley Hipotecaria para la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2014/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que el Gobierno se ha propuesto sacar adelante en menos de un mes, podría iluminar alguna de estas sombras. Parece que el proyecto en tramitación parlamentaria no se va a limitar a ejecutar el mandato de la directiva y esperemos que haga algo más que aclarar el reparto de gastos de tasación, gestoría, notaría y registro. La labor de esta ley debe de ir encaminada a mejorar la transparencia, la seguridad jurídica y la eficiencia del sistema financiero, como engranaje indispensable de la economía.

Algunas de las comunidades autónomas ya se han puesto manos a la obra en el ámbito de sus competencias legislativas. Cataluña ha sido la primera que ha eliminado los tipos reducidos que para el impuesto de AJD se preveían para jóvenes, personas con discapacidad o financiación de la adquisición de vivienda protegida, con el consiguiente aumento impositivo que supone. No será la última, y otro asunto más que controlar.

Juan José de Palacio Rodríguez es Notario de Madrid.

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