El TJUE acierta de nuevo con las hipotecas

La sentencia sobre intereses abusivos de demora incide en los fallos del sistema español

Promoción de viviendas en Rivas (Madrid).
Promoción de viviendas en Rivas (Madrid).

No ha sido este el primero de los pronunciamientos, tampoco será el último, del Tribunal de Justicia de la Unión que corrija, aclare, pero sobre todo siente el rumbo de cómo han de comercializarse los préstamos hipotecarios. Algo ha fallado en nuestro sistema durante estos años, entre otras cosas, el caso omiso o el mal casamiento intencionado con la directiva y ulterior transposición de ésta, la de cláusulas abusivas de 1993, a nuestro ordenamientos. Demasiados resquicios u oquedades que han permitido prácticas hoy condenadas como abusivas por Luxemburgo y silenciadas sin embargo o no consideradas como tal en una interpretación diferente por los tribunales españoles.

Ahí han quedado las cláusulas suelo, una práctica bendecida y tolerada y ejecutada sin reparo por muchos que fue tachada de abusiva y en segunda andanada para deshacer el mal entuerto del Supremo que abogaba por una retroactividad limitada a unos años, el Tribunal Europeo aclaró y sentenció que debería ser total. Esto chocaba con unos intereses claros y máxime en un país que salvó a la banca, no toda, recte, el sistema financiero, ante una debacle absoluta con un rescate que sin emabrgo el Gobierno de aquél entonces negó en llamar como tal.

Devolver esa ingente millonada a consumidores que vieron atropellados sus pretensiones patrimoniales y su dignidad como contratantes de adhesión, se convirtió en una espina para algunos demasiado amarga.

Ahora vuelve el Tribunal con sede en Luxemburgo a enmendar una práctica atroz. La de la desproporcionalidad. La inequidad del sinalagma y el equilibrio contractual. Como aseveraba el magistral pero recientemente desaparecido profesor y jurista Rubén Stiglitz, “debemos recompener el equilibrio contractual desde la misma genética del contrato”, es decir, no puede haber equilibrio e hipotética igualdad contractual de las partes si la misma no asiste y está presente desde el mismo momento precontractual en base a la cognoscibilidad de las obligaciones que se están firmando.

Es la ignorancia, la confusión, la incomprensión el contrato, la falta de claridad, la oscuridad de los términos, la inconcreción y por ende, la absoluta carencia de transparencia real la que ha llevado, en la práctica, a desproporciones, a abusos, y a una ruptura descarada y sin complejos de ese equilibrio sinalagmático.

Prácticas que no eran ni fueron transparentes. Opacidad e imposición. Firmas en barbecho o en incomprensión total del condicionado. Permisividad y control ex post, judicial. Mas, ¿es exigible una responsabilidad al Estado ante la pasividad de mirar hacia otro lado permitiendo hacer amparados en el ancla irreductible de la libertad de pactos y una autonomía de la voluntad aparentemente no lesionada, pero tergiversada? Cláusulas suelo, techo, abusivas, de intereses de demora, todas ellas desproporcionadas, con una rampante y alarmante falta de equidad, con una redacción tan abigarrada, técnica y oscura que no eran comprensibles, han subido el estandar de la contratación en nuestro país.

Cláusulas impuestas unilateralmente por la entidad, nunca negociadas, sin margen, si es que hay realmente alguno. Letra pequeña, condicionados y pólizas farragosas que empañaban su conocimiento, comprensión, de un cabal discernimiento de las obligaciones y deberes del consumidor. Vieja y cansina canción. Falta de concreción, claridad, sencillez, la médula misma para la validez de redacción e incorporación de las cláusulas a un contrato, en suma, de la transparencia.

¿Por qué juristas y prácticos del derecho callaron o pocos escribieron frente a las dudas, las ambigüedades, las oscuridades y las erróneas interpretaciones que se venían haciendo?
Los intereses de demora, a diferencia de los remuneratorios y por tanto de pago del préstamo, penalizan el incumplimiento. Lo agravan, pues incumplida la obligación de pagar los intereses digamos ordinarios y amortizar el préstamo se activan los de demora.

El abuso, la desproporcionalidad es que el tipo aplicable llegaba en algunas entidades a multiplicar por cinco el tipo de interés contractual remuneratorio, más allá incluso del tipo de interés legal del dinero. Ya la vieja norma de crédito al consumo de los noventa en su artículo 19 al regular el TAE establecía aquellos límites de 2,5 veces el interés legal del dinero.

El abuso es para Luxemburgo en el tipo aplicable, leonino, desproporcionamente falto de equilibrio, de anclaje contractual y ante el que el consumidor nada podía cuestionar. Igualmente Luxemburgo, en este caso, para una cuestión de cesión de créditos a terceros, sobre todo de bancos a fondos buitre, corrobora los mecanismos e instrumentos jurídicos de cesión de créditos que abriga nuestro viejo código civil en los artículos 1526 y siguientes, para los que la cesión o transmisión o si se prefiere venta de créditos por el acreedor a un tercero no necesita, nunca lo ha hecho, el consentimiento del tercero.

Piénsese además en aquellos créditos que se documentan o incorporan a un título valor o ahora a los derechos valor informatizados, nunca han requerido consentimiento de aquel, otra cosa es el conocimiento de la cesión de cara al pago liberatorio, pagando al verus dominus y no a un acreedor aparente, pero para ello juega la buena fe.

Recuperar la confianza y el verdadero y libre consentimiento contractual al negociar y perfeccionar un contrato es la gran asignatura pendiente de nuestro sistema. De nada sirve estipular por ley requisitos de incorporación y validez de las cláusulas si luego la práctica camina por derroteros divergentes. De nada sirven requisitos de interpretación y reglas hermenéuticas si no todo llega a los tribunales. Desterremos el abuso, aislemos la imposición que rompe el sinalagma contractual de un modo tanto genético como funcional.

Abel Veiga Copo es profesor de Derecho Mercantil en la Universidad Comillas

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