Una prohibición injusta que lesiona la propiedad y la libertad de empresa

Las Administraciones locales más importantes de España están emprendiendo una auténtica cruzada contra los alquileres de viviendas de uso turístico.

Dos jóvenes turistas camino de sus hospedajes en el centro de Madrid, con sus maletas caminando por la Puerta del Sol
Dos jóvenes turistas camino de sus hospedajes en el centro de Madrid, con sus maletas caminando por la Puerta del Sol

Los Ayuntamientos no tienen en cuenta los beneficios que genera esta forma de economía colaborativa, cuando fundamentan su prohibición de facto, como ahora veremos, en que este tipo de alquiler supone una destrucción de los barrios y entraña una turistificación de la ciudad porque determina que sus servicios e instalaciones, pasen a concebirse pensando más en el turista que en el ciudadano.

Centrándonos en Madrid, el Ayuntamiento pretende hacer desaparecer de un plumazo la práctica totalidad del alquiler de las viviendas de uso turístico mediante la formulación de un instrumento de planeamiento urbanístico (Plan Especial) que dividirá la ciudad en cuatro zonas, restringiendo esta actividad en un 95 % al exigir, según se ha anunciado, la obtención de una licencia con esta finalidad que se ve sometida a otros tantos criterios urbanísticos. En particular, se quiere prohibir el desarrollo de esta actividad en aquellos pisos o locales a los que no se pueda acceder directamente desde la calle mediante una puerta independiente y a nadie se le escapa que la mayoría de estas viviendas no tienen ese acceso, pues se trata de viviendas y no de locales comerciales.

En particular, el Ayuntamiento de Madrid como antesala de la futura aprobación de este Plan Especial del Uso de Hospedaje que plasme con carácter general esta prohibición de viviendas de uso turístico, mediante un acuerdo de la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 23 de enero de 2018, ha establecido que se consideren comprendidas en el uso servicios terciarios en su clase de hospedaje, las viviendas que se destinen al uso turístico bajo el principio de unidad de explotación empresarial, en su totalidad y por tiempo superior a tres meses al año, siendo necesario para ejercer esta actividad la obtención de una licencia municipal.

En el mismo sentido, mientras se aprueba dicho Plan Especial, en fecha 5 de febrero de 2018, la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid ha acordado suspender la concesión de licencias de actividad para vivienda de uso turístico en edificios existentes de uso residencial hasta el 5 de febrero de 2019 en el Distrito Centro y en los barrios de Recoletos y Goya del Distrito de Salamanca, Trafalgar de Chamberí y Argüelles de Moncloa-Aravaca, entre otros.

Personalmente, considero que estas medidas tendentes a asegurar la efectividad del Plan Especial referido y dicho instrumento urbanístico en sí mismo es contrario a derecho por dos razones fundamentales:

La primera es que dicha prohibición resulta contraria al derecho de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución porque establece condicionantes para el libre ejercicio de esta actividad. También lesiona el derecho de propiedad reconocido en el artículo 33 del mismo cuerpo legal, porque se impide al propietario de una vivienda de uso turístico el ejercicio de determinadas facultades dominicales de disposición y administración. Según considera el Defensor del Pueblo en una recomendación de 7 de abril de 2015, estos derechos han de interpretarse en relación con el principio de dignidad de la persona reconocido en el artículo 10 de la Carta Magna, que implica reconocer a cada individuo la autonomía de tomar libremente las decisiones de cómo ganarse la vida.

La segunda es que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 6 de abril de 2006 (pinche aquí para acceder al texto) confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de julio de 2010 (pinche aquí para acceder al texto) ya se ha pronunciado acerca de la ilegalidad de la aprobación de un Plan Especial relativo al régimen de uso terciario en su clase de hospedaje, asimilable al que se pretende aprobar ahora.

Entiende el Tribunal Supremo que ese Plan supone una alteración masiva y no singular para una determinada zona del régimen del uso hotelero de suerte que dicho Plan Especial no puede sustituir al Plan General, en cuanto instrumento de ordenación del territorio. Ello no entraña una vulneración del principio de autonomía municipal, pues el Ayuntamiento carece de atribuciones para aprobar un instrumento de ordenación que implique una revisión global del uso hotelero previsto en el Plan General de Ordenación Urbana.

Además, el Alto Tribunal considera que la ordenación del uso de hospedaje tiene una proyección turística evidente, lo que impide redefinirlo sin el concurso de la Administración Autonómica competente en la materia, de modo que no solo por el carácter de ordenación integral que supone la revisión global del uso hotelero, sino por su clara proyección turística no cabe ordenarlo sin la participación de la Comunidad Autónoma.

En definitiva, el interés turístico comprometido tiene un carácter supralocal, y estos argumentos son plenamente aplicables a cualquier restricción que pretenda efectuarse por un Ayuntamiento que deberá contar con el beneplácito de la Comunidad Autónoma en la que se integre para regular el alquiler de viviendas de uso turístico.

Manuel Serrano Conde, socio de Serrano Alberca & Conde

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