La incertidumbre jurídica del consejero ejecutivo
¿Es compatible la alta dirección laboral con el cargo de consejero?
El pasado 26 de febrero de 2018, la Sala Primera del Tribunal Supremo, dictó una importante sentencia (pincha aquí para acceder al texto), que interpreta cuál debe ser el régimen de retribución de los Administradores sociales tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) del año 2014. Debemos recordar que uno de los objetivos de dicha reforma legislativa fue la de distinguir, en el ámbito de las sociedades con formas sociales complejas, la dualidad funcional y retributiva de los distintos miembros del consejo de administración.
Así, en dicha reforma se buscó diferenciar a aquellos consejeros “en su condición de tales”, con funciones deliberativas y de control de la sociedad, con aquellos otros calificados como “ejecutivos”, quienes, aun desarrollando igualmente las funciones anteriores, adicionaban a estas un plus de actividad, llevando a cabo las funciones de dirección y llevanza diaria de la sociedad.
La distinción funcional entre ambas clases de consejeros evidenciaba la necesidad de prever una distinción en materia retributiva para cada una de ellas. Así, mientras que la retribución de los consejeros en su “condición de tales” quedaba sujeta a lo previsto en los estatutos sociales, la retribución de los consejeros ejecutivos se concretaba mediante un contrato de servicios suscrito entre la sociedad y el consejero, ratificado por el consejo de administración, sin sujeción al principio de reserva estatutaria.
A pesar de que esta interpretación fue secundada por una parte importante de nuestra doctrina, así como por la propia Dirección General de Registros y Notariado, el Alto Tribunal ha entendido que no resulta aceptable la distinción entre ambas clases de consejeros, en tanto que, como ya habían venido declarando tanto la Sala Primera y la Cuarta del Tribunal Supremo, en su consolidada jurisprudencia, en la condición de Administrador se encuentran tanto las funciones deliberativas y de control, como las propiamente ejecutivas. Igualmente, del análisis de la reforma de la LSC, la Sala Primera interpreta que no puede entenderse que el legislador haya querido excluir del marco estatutario las retribuciones percibidas por los consejeros ejecutivos, entendiendo, por ende, que las retribuciones de estos deben someterse al control de la Junta general, debiendo encontrarse previstas, en todo caso, dentro del régimen retributivo previsto en los estatutos sociales de la sociedad.
Desde el plano del ordenamiento laboral, la interpretación de la Sala Primera ofrece indicios, salvo sorpresa, de cuál será la previsible postura de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en relación con la conocida como “Teoría del Vínculo”, en tanto que vuelve a reafirmar la imposibilidad de separar a las funciones ejecutivas del contenido inherente a la condición de Administrador, con independencia de la forma de administración social. De este modo, de acogerse la interpretación dada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, continuará resultando incompatible simultanear la relación de alta dirección laboral con el cargo de consejero, al existir una coincidencia funcional en la que debe primar el contenido del vínculo mercantil frente al laboral.
Sin perjuicio de lo anterior, existen diferentes aspectos que la Sala Cuarta debería tener en cuenta antes de refrendar la previsible vigencia de la Teoría del Vínculo. Así, no podemos dejar pasar por alto que de nuestro ordenamiento jurídico se desprenden indicios en pro de la compatibilidad, precisamente tras la reforma de la LSC y del Impuesto de Sociedades (LIS) del año 2014.
A este respecto, el propio artículo 249.3 LSC establece la posibilidad de que a un miembro del órgano de administración se le atribuyan funciones ejecutivas “en virtud de otro título”, las cuales podrían instrumentalizarse a través de un contrato laboral de alta dirección, mientras que, por otro lado, el artículo 529 duodecies de la LSC se refiere a “los consejeros que sean altos directivos”. Asimismo, la literalidad del artículo 7 e) LIS hacereferencia a “las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección”. Lo anterior induce a pensar que el legislador sí podría estar asumiendo la tesisde la compatibilidad.
Podríamos ir incluso más allá, esperando que se razone por parte de la Sala Cuarta cómo sería posible la ratificación de la Teoría cuando el origen de la misma, la autocontratación del propio consejero como alto directivo laboral atribuyéndose un sueldo ajeno al control estatutario, ha sido en gran parte solventada por el régimen de garantías establecido en el artículo 249.3 LSC. Igualmente, debería argumentarse si las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea – Balkaya y Danosa – que han reconocido la condición de trabajador a miembros de órganos sociales, deben tener consideración alguna a este respecto.
Por otro lado, si como afirma la Sala Primera en su Sentencia, los preceptos legales deben interpretarse: “según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”, parece evidente que si la ratio legis del artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores hubiera sido la de excluir del ámbito laboral a todos los consejeros sin distinción, podría haber utilizadouna formulación más simple que la actualmente vigente: “la actividad que se limite pura y simplemente al desempeño del cargo de consejero (…)”. Igualmente, atendiendo a su contexto histórico, el citado precepto, concebido en la Ley de relaciones laborales de 1976, añadió a dicha formulación originaria la coletilla “(…) y siempre que la actividad en la empresa sólo comparte la realización de cometidos inherentes al cargo”.
Teniendo en cuanta que nuestro Alto Tribunal entiende que el cometido inherente a la condición de consejero es único, debería explicarse por qué el legislador expresamente quiso añadir dicha expresión que remarca implícitamente la existencia de varias clases de consejeros con cometidos diferentes, tal como intentó plasmar la reforma de la LSC de 2014. En todo caso, aun deberemos seguir esperando a que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo nos revele su interpretación sobre esta reforma controvertida.
Juan José Tovar Rocamora, abogado en Marimón Abogados
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