El Supremo reenvía al Constitucional el impuesto del 7% a la electricidad

Considera que el gravamen a la generación se solapa con el IAE El Tesoro recauda 2.700 millones al año por un tributo creado para frenar el déficit de tarifa

La primera norma de la llamada reforma energética sigue en manos de los jueces y pende cual   espada de Damocles sobre el Gobierno. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha planteado, a través de un auto fechado el 10 de enero, una cuestión de inconstitucionalidad contra varios artículos de la Ley 15/2012 de Medidas Fiscales para la Sostenibilidad Energética por la que el Gobierno de Mariano Rajoy creó un impuesto del 7% sobre cualquier tipo de generación de electricidad para acabar con la lacra del déficit de tarifa, que generó una deuda para los usuarios de 24.000 millones de euros.

Es la segunda vez que el Supremo plantea al Tribunal Constitucional (TC) serias dudas sobre la legalidad de un tributo contra el que Iberdrola mantiene un largo pleito. Este comenzó en 2013, cuando la eléctrica que preside Ignacio Galán presentó una demanda ante a la Audiencia Nacional, que la desestimó. Y continúa ahora con la decisión del Supremo de recurrir de nuevo al Constitucional.

En el auto, al que ha tenido acceso CincoDías, el Alto Tribunal considera que este gravamen, con el que el Tesoro recauda anualmente más de 2.700 millones de euros, que trasvasa después al sistema eléctrico, podría suponer una doble imposición al solaparse con el Impuesto de Actividades Económicas (IAE).

El tributo del 7% tiene naturaleza extrafiscal pues persigue “disuadir o desincentivar actividades que se consideren nocivas”, en este caso, para el medio ambiente. Algo que -recuerda el Supremo-, no es incompatible con un propósito recaudatorio.

Sin embargo, la finalidad última de un impuesto de este tipo no puede ser la de recaudar, sino la de hacer “modificar comportamientos o, al menos, hacer pagar por ellos”, siguiendo el principio de “quien contamina paga”. Tras descartar que esta ley colisione con otras vigentes en comunidades autónomas, el Supremo, haciendo suya la posición de Iberdrola, cree, sin embargo, que “no cumple la finalidad extrafiscal de protección del medio ambiente, tan solemnemente proclamada en su preámbulo”, indica.

Esto es así porque no tiene en cuenta cuál es la fuente de producción de energía eléctrica (más o menos contaminante) y porque atribuye el daño medioambiental, no a la instalación eléctrica, sino a las redes de distribución y transporte que necesita la energía eléctrica producida.

En este sentido, sorprende, según el auto, que el legislador “no haya contemplado ningún supuesto de exención (total o parcial), bonificación o cualquier otra clase de beneficio fiscal” para aquellos productores que utilicen poco o muy poco las redes. Y que el tipo de gravamen sea único.

“Ninguno de los elementos estructurales del nuevo impuesto eléctrico [que no tiene en cuenta si la electricidad procede de fuentes renovables] refleja la finalidad medioambienta, pues, tratando de evitar daños, grava por igual a quien usa las redes intensivamente o escasamente”. El único objetivo, por tanto, es, tal como proclama la ley en su preámbulo, “hacer frente a los muy relevantes costes” del sistema. O, como señala Iberdrola en su recurso, “el objetivo es allegar caudal para reducir el conocido como déficit de tarifa". De ahí, la abultada recaudación, que asciende desde 2013 unos 13.000 millones de euros. 

La recaudación por este impuesto desde su creación supera los 13.000 millones

En definitiva, tras plantear “serias dudas” sobre la finalidad ambiental de un tributo, el Supremo considera que no es un tributo extrafiscal, sino fiscal y, por tanto, recaudatorio sin más. Y es en este punto donde lo liga al impuesto de actividades económicas.

A su juicio, “hay razones para concluir” que, tanto el impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica y el de actividades económicas “no recaen sobre igual manifestación de riqueza de los contribuyentes, sino que en realidad pueden estar gravando el mismo hecho imponible. Y pide que el Constitucional despeje la cuestión.

No consultará a la UE

Lo que sí ha descartado el Supremo, como así le recomendó el Constitucional cuando desestimó un primer recurso de aquel en 2016, es plantear una cuestión de prejudicial ante el Tribunal Superior de Justicia de la UE (TJUE) por considerar que el polémico impuesto energético no contraviene la normativa comunitaria.

Para ello se apoya en las sentencias del TJUE sobre Fondazione Santa Lucia y la doctrina de otro fallo, el de la alemanda Kemkraftw erke Lippe-Em, con la que dice haber despejado sus dudas. Algo que no comparten fuentes jurídicas, que recuerdan que, no obstante, cualquier Tribunal Superior de Justicia autonómico podría plantear dicha cuestión a Estrasburgo.

El largo pleito de Iberdrola

En 2013, Iberdrola presentó un contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional contra la orden ministerial que desarrollaba la ley que establecía un nuevo impuesto del 7% a la generación eléctrica. En aquel caso, alegó que la citada orden no contaba con el dictamen preceptivo y porque la norma era inconstitucional y contraria al ordenamiento jurídico de la UE.

Tras desestimar la impugnación presentada por la compañía, esta recurrió Supremo al que pidió que planteara ante el TC la inconstitucionalidad de la norma. Iberdrola consideraba contraria “a los principios de generalidad , igualdad, no confiscatoriedad y capacidad económica”. Para la compañía se trata de un tributo extrafiscal que implica una doble imposición con el IAE.

u En aquella ocasión, el Constitucional devolvió lo pelota al Supremo (en mayo del año pasado), al que recomendó que, ante la duda, consultase con el Tribunal de la UE pues, de ser un impuesto contrario al ordenamiento comunitario, de nada servía determinar si era constitucional o no. El Alto Tribunal, tras descartar la cuestión prejudicial ante el TJUE, ha vuelto a la carga con un recurso de casación ante el Constitucional para que despeje la duda de si el del 7% se solapa con el IAE.