Disrupción y derecho
Nos dirigimos a economías colaborativas en las que las empresas tendrán que cooperar con competidoras
¿Qué empresa no se considera hoy una empresa tecnológica? La fuerza disruptiva de las nuevas tecnologías, en especial, el big data y la distribución online, está obligando a empresas de todos los sectores a digitalizarse y convertirse en tecnológicas.
Esa fuerza disruptiva afecta también a la propia aplicación del derecho de la competencia, que ve cómo las nuevas tecnologías hacen saltar por los aires los diques que separaban mercados, pero son también capaces de erigir nuevas barreras digitales.
A continuación, identificamos las principales tendencias de cambio en la aplicación del derecho de la competencia generadas por las nuevas tecnologías. Unos cambios que modifican las reglas de juego y, como podrá comprobarse, afectan a todas las empresas.
En primer lugar, el poder de mercado, al que pone límites el derecho de la competencia, se tiende a medir cada vez más en términos de ingresos futuros, en vez de pasados. Por ejemplo, el poder de mercado de una startup de internet o una empresa biotecnológica depende de su capacidad futura de acumular datos, usuarios o de la probabilidad de éxito de los ensayos clínicos, más que de los ingresos ya generados. Para evitar que adquisiciones potencialmente anticompetitivas realizadas por gigantes tecnológicos escapen al control de concentraciones, en Alemania se ha previsto que desde mediados del 2017 el umbral de notificaciones no solo se basará en los ingresos obtenidos por las empresas en el ejercicio anterior, sino que tendrá en cuenta el precio de adquisición de la empresa objetivo. La Comisión Europea también está estudiando modificar sus umbrales a los mismos efectos para evitar que operaciones como la compra de WhatsApp por parte de Facebook escape de los umbrales de notificación europeos y solo pueda ser conocida por la Comisión gracias a que ciertos Estados miembros, donde sí se superaban los umbrales, acordaran su remisión.
Además, se percibe una clara tendencia al endurecimiento del control de concentraciones, no solo porque la Comisión Europea ha prohibido o impuesto condiciones en una de cada catorce notificaciones sino porque, en muchos de esos casos, el problema de competencia se generaba por la concentración de poder en mercados tecnológicos, y por el riesgo de que se limitara la innovación. En definitiva, lo que preocupaba es la concentración de poder en una determinada tecnología todavía por desarrollar, a pesar de que los mercados no habían generado ingresos.
"El poder de mercado se tiende a medir cada vez más en términos de ingresos futuros, en vez de pasados"
Por otro lado, se aprecia también un claro renacer del control a la inversión extranjera en el sector tecnológico con independencia de los problemas de derecho de la competencia. Así, Estados Unidos, con Obama como presidente, vetó la adquisición del fabricante de microprocesadores Aixtron, una empresa alemana, por parte de un grupo de inversores chinos, por razones de defensa nacional. Y el Reino Unido impuso a Softbank, una empresa japonesa, la obligación de conservar su sede en el Reino Unido durante al menos cinco años más.
Otro de los problemas típicos del sector tecnológico a los que se enfrentarán cada vez más empresas es la dificultad de determinar el precio justo a pagar por patentes esenciales. El caso más relevante en el último año han sido los expedientes abiertos por múltiples autoridades de la competencia a Qualcomm, cuyos activos están compuestos por patentes, denunciada por empresas como Apple y Samsung por cobrar royalties excesivos.
Por otra parte, otra tendencia a destacar es que nos dirigimos a economías colaborativas en las que empresas se verán obligadas a cooperar con otras, aunque sean competidoras, para ofrecer mayor valor añadido a sus clientes. Un ejemplo puede ser la integración de las nuevas empresas fintech en el sector financiero. Ello generará problemas de competencia, como puede ser dar acceso a una infraestructura considerada esencial o garantizar la interoperabilidad de un sistema propio. Problemas complejos para los que la aplicación del derecho de la competencia se compaginará con soluciones regulatorias que traten de garantizar una mayor seguridad jurídica.
Tal vez el cambio de mayor impacto lo hayan generado las nuevas formas de luchar contra la concentración de poder por parte de plataformas multilaterales, donde los servicios en un lado del mercado son a menudo gratuitos y se subvencionan por los ingresos obtenidos en el otro. Así, por ejemplo, Google, dueña del sistema operativo Android, podría estar pagando a terceros para dificultar la instalación de buscadores y aplicaciones competidoras. Ello le permite reforzar su monopolio en los mercados de obtención de datos y eventualmente excluir a competidores del mercado de la publicidad online, donde obtiene sus ingresos.
Si los datos comienzan a ser considerados como una nueva fuente de poder, los algoritmos son una potencial fuente de prácticas anticompetitivas. Si Google manipulara sus algoritmos, algo que niega, podría desplazar la web de una tienda a la segunda página de búsquedas naturales, lo que equivale a desplazar una tienda física de Madrid a Toledo. Un poder sobrenatural...
"Los algoritmos pueden servir para monitorizar un cártel, imponer precios o coludir por sí solos"
Todo indica que, en el próximo año, seremos testigos de más desplazamientos: los algoritmos superarán al big data como tema de moda de las conferencias de derecho de la competencia. La comisaria europea, Margrethe Vestager manifestó recientemente en Berlín que la Comisión Europea va a vigilar el uso de algoritmos, pues pueden servir para monitorizar un cártel, para imponer precios recomendados o incluso, en un futuro de inteligencia artificial, para coludir por sí solos. Afirmó que las empresas que empleen algoritmos tienen la obligación de establecer salvaguardas que impidan resultados anticompetitivos. Esta obligación afectará cada vez a más empresas, pues el uso de algoritmos de precios para la distribución por internet se está generalizando.
La distribución online es el último ámbito en el que la interactuación entre los desarrollos tecnológicos y el derecho de la competencia está cambiando las reglas de juego. La CE ve en la distribución por internet una oportunidad para que bajen los precios y se materialice el objetivo del mercado único. Pero la tecnología del geoblocking permite limitar las compras por internet y discriminar precios entre usuarios dependiendo de su residencia. El geoblocking, especialmente cuando se aplica de modo unilateral, no siempre infringe el derecho de la competencia. Por ello, la CE ya ha anunciado que solucionará el problema con un reglamento que complemente la aplicación del derecho de la competencia.
En definitiva, la disrupción tecnológica permite escapar a la aplicación del derecho de la competencia y se avecinan cambios en las reglas de juego para evitarlo.
Miguel Odriozola es socio del departamento de Derecho de la Competencia de Clifford Chance.