El convenio de asunción en la Ley Concursal
Transcurridos más de siete años de vigencia de la Ley Concursal, no podemos estar satisfechos con los resultados obtenidos en su aplicación, debido a que, a diferencia de otros países de nuestro entorno, en el nuestro más de un 93% de las empresas que entran en concurso acaban en liquidación. A tenor de ello, la finalidad primordial de conservación de la empresa contemplada en la Ley Concursal no está siendo cumplida, ya sea por la cultura española ya sea por el momento en que entró en vigor la Ley Concursal que no previó la profunda crisis que afectaría muy severamente al tejido empresarial.
Con el objetivo de conservación y continuidad de la empresa y al amparo de la autonomía de la voluntad, la Ley Concursal 22/2003 permite, aun cuando no de forma explícita, que el contenido del convenio consista en la enajenación de una empresa o de determinadas unidades productivas de la misma dentro del procedimiento concursal a un tercero en aras de dar una mayor satisfacción de los créditos que ostenten los acreedores.
Es claro que para alcanzar este objetivo de continuación de la actividad productiva de la concursada se requiere insuflar nuevos recursos que permita asegurar la permanencia de la empresa, aunque sea otro empresario.
Dicha posibilidad de enajenación de una empresa -datio in solutum-, como contenido de un convenio, constituye una excepción a la prohibición general que pretende evitar los convenios abusivos que contemplen cesiones de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos.
La enajenación de una empresa dentro del marco de un convenio de asunción impondrá al adquirente o asuntor la obligación no solo de continuar con la actividad empresarial que venía desempeñando el deudor, sino también la obligación de pago de los créditos que ostentan los acreedores de conformidad a los términos pactados en el convenio aprobado entre el concursado y sus acreedores.
Quedarán al margen de estas propuestas de convenio, y deberán ser inadmitidas, aquellas propuestas que, bajo la apariencia de una propuesta de convenio de asunción que contemple la enajenación de los bienes del deudor afectos a la actividad productiva, la sociedad concursada finalmente se vea abocada a la liquidación al no poder continuar su actividad debido a la venta de esos activos productivos. En definitiva, se tratará de evitar los convenios liquidatorios, tan frecuentes en la legislación anterior, en los que mediante la apariencia de una solución convenida se enmascaraban verdaderas liquidaciones del activo empresarial.
De igual modo, como sostiene el profesor Ángel Rojo, se deben rechazar al no estar tutelados y admitidos en la ley, aquellos convenios de continuación en los que, en caso de incumplimiento, se atribuya la facultad de enajenar el conjunto de la masa activa para pagar a los acreedores con el producto obtenido de esa liquidación.
Figura clave en estos convenios de asunción será el asuntor. No está previsto en la ley qué condición debe tener. Puede ser una o varias personas físicas o jurídicas que adquiere/n la empresa concursada o de las unidades productivas a las que afecte. El asuntor no asumirá el pago de la totalidad o parte de los créditos de los acreedores concursales sino solo el pago de aquellos créditos concursales que consten en la propuesta de convenio aprobada.
Por otra parte, la asunción de la deuda por un tercero podrá tener efectos liberatorios para el concursado o bien contemplará la responsabilidad solidaria del deudor-concursado y el adquirente frente a los acreedores. Generalmente los acreedores tratarán de que ambos respondan solidariamente en el caso de que el convenio fuera incumplido, cuyos créditos, en estos casos, no sufrirán alteración.
Finalmente, hay que hacer referencia a que los contratos laborales no se extinguen con la transmisión de la empresa, solo cambiará el titular de la empresa que se subrogará en la posición contractual del deudor-concursado, quien cesa de su cargo.
Esta figura no ha sido utilizada hasta ahora en muchas ocasiones como una de las soluciones previstas en la ley para la conservación y continuidad de la empresa. Si se hubiera ofrecido a los adquirentes unas condiciones más ventajosas o a los acreedores unas garantías mayores que les atrajeran y estuvieran dispuestos a adherirse a estas propuestas de convenio en lugar de pretender recuperar sus créditos en la fase de liquidación, su utilización hubiera sido más destacada y con ello se hubiera conseguido en mayor medida el fin previsto en la exposición de motivos de la Ley Concursal.
Enrique Llopis. Abogado de Gabinete Jurídico XXI